《罗马法原论》再纠错——为徐国栋教授助阵(修订稿)/宋飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:40:42   浏览:8819   来源:法律资料网
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本人于2008-2-17在贵站发表的《——为徐国栋教授助阵》一文,现经重新修改并发表!

《罗马法原论》再纠错——为徐国栋教授助阵(修订稿)
作者:宋飞

目录
一、缘起
二、《罗马法原论》之我见
三、后记

一、缘起
记得上大学时,教民法的老教授给我们讲:“学习民法,最好顺便读读罗马法,这样印象会更深刻一些。”为了这句话,当时年少轻狂的我真的决定买本有关罗马法的书作为课外读物。当时国内写得很厚、而且市场上最好找到的大概就是周??前辈的《罗马法原论》。当时书店有2种版本的《罗马法原论》,1994年版的和2001年版的。书商告诉我:“1994年版的只剩最后一套,2001年版的还有很多,而且2001年版的包装精美。”我一看单价,1994年版的明显便宜不少,就买了回去。一开始,看了一阵子就读不下去了。
毕业工作后,抽空用2004和2005年近两年时间将此书上下册细细看完,发现确实写得不错,特别是对法人、合伙、保险、信托、海商、破产、公证、律师、民事诉讼等制度的起源和发展有独到见解。后来上网一搜,才发现该书作者周??乃中国罗马法泰斗,已于2004年辞世。
正在为其惋惜之际,又发现“罗马法教研室网”上有一篇徐国栋教授于2005年7月写就的《周??先生的错误举要——以上册为中心》,将周??前辈的《罗马法原论》一书中的错误之处一一点出,其创作的直接导火索竟然是徐国栋教授与周??前辈之间有一段因约稿校对而引发的合作不愉快事件!虽然周??前辈已经作古,对于一位逝去的前人的作品进行点评,多少有大不敬之虞,但作为性情中人,我还是非常欣赏徐国栋教授那畅快淋漓的批判风格。毕竟孟子说过:“尽信书不如无书”。在当今人云亦云的学术研究大环境下,徐 国栋教授的文章尤如一道晴空霹雳,划破沉寂的黑色夜空。时隔不久,同年10月史际春教授和田田老师的讨伐檄文也新鲜出炉,在其号召下,网上的“马甲们”对徐文开始群起而攻之!似乎就是应付这些口诛笔伐的缘故,由徐国栋教授主编、并刊载《周??先生的错误举要——以上册为中心》一文的《罗马法与现代民法》文集第5卷推迟到2006年3月才出版。
作为一个中国罗马法研究的旁观者,我是很想为徐国栋教授助阵的,毕竟他也在文中说过:“由于信赖周先生和商务印书馆的原因,我已对周著的上册提出如上批评,我还希望有人继续我的工作,对其下卷继续提出批评,由此推动我国罗马法研究的进步。当然,如果我的这一批评本身存在错误,也欢迎识者对我提出批评。在西方学术史上,已故作者的纪念碑式著作由后人修订从而得到存活的故事屡见不鲜,例如奥本海的《国际法》就是如此,前文提到的吉拉尔编的《罗马法文本》也是如此——它在最后一版时由菲立克斯•尚( Felix Senn )校订,这种安排保证了一部伟大作品作为一个思想体系的传续。当然,这样做需要所有关系人都有以学问为天下公器的胸怀和出版社的良好组织。在我国,至少在法学界尚未见到有这种跨代传薪火的事例,这不能说成是我们民族的骄傲。时代的错误和个人的疏漏总是造就修订的必要,遭到修订的著作有如被注射了青春之血的老人,会活得更加长久、滋润。抗拒这种新血的老人,除了提前就木,不会有别的结果。 ”就是上述一番文字引发了我的创作冲动。于是,经过2年多的准备,查看了一些文献资料,我正式撰写此文,也算是一个局外人为徐国栋教授壮胆助威吧!
二、《罗马法原论》之我见
首先还是评一下徐文吧!我接触罗马法时间不长,也不懂拉丁文,只会一点英文,因此对其从《罗马法原论》中纠出的错误基本上都表示赞同,这也是我支持徐国栋教授观点的原因之一。但有一点我有异议,即徐国栋教授认定罗马法并非奴隶制的法,他以西方学者霍普金斯的观点作为论据。后者认为:“奴隶至少应占一个社会的总人口的 20 %的比例才构成奴隶制”。 徐国栋教授以这个标准来衡量古罗马社会是不是奴隶制社会,这是不科学的,因为我国现阶段是以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想作为指导思想,而非西方学者的非马克思主义思想。在中国大陆搞学术研究,终究是要在中国特色社会主义法治理念下进行的。
紧接着,我以古罗马五大法学家之一盖尤斯的《法学阶梯》为切入点,来对《罗马法原论》上下册(我参考的是1994年版,与徐国栋教授参考的2001年版在内容上并无差异,仅在全书页码编排上有所不同)中的一些说法进行澄清:
(一)关于盖尤斯的出生地。周??在《罗马法原论》(以下简称“周论”)上册第56页指出:“他生于小亚细亚”。关于这一点,我在《盖尤斯与》一文中就已经说过:“其家乡估计是希腊。因其著作《法学阶梯》第248页有荷马史诗的记载,且曾在小亚细亚的特洛阿斯(Troas,即希腊神话中特洛伊战争的爆发地)写作和教书。他对罗马行省,尤其是希腊和叙利亚这两个行省的法律非常熟悉。”周??在书中并没有提出盖尤斯生于小亚细亚的确凿依据,因此我认为自己的分析是正确的,即盖尤斯的出生地“估计是希腊”。
(二)关于盖尤斯对法的分类。周论上册第86页指出:“盖尤斯的《法学纲要》(为了叙述方便,我在后文均改称《法学阶梯》)开始分市民法和自然法,但他没有分市民法和万民法”。我认为,这一说法是错误的。理由详解如下:
1.何勤华教授在《西方法学史》一书第56页写道:“盖尤斯在《法学阶梯》中,将法律分为两大系统,即市民法和自然法。他指出:”受着法律及习惯支配的国民,运用着两类法律:国民为自己制定的、作为国民及国家特有的法的国民法(市民法)和依据自然界的理性而制定的所有国家的国民都应遵守的万民法(自然法)”。在盖尤斯的观念中,自然法与万民法是一致的”。谷春德教授在《西方法律思想史》一书第49—50页中也是从这种说法的。
2.黄风教授翻译的盖尤斯《法学阶梯》(以下简称“黄风中译本”)第2页第1段原文:“所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法,一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法,并且称为市民法,即市民自己的法;根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守,并且称为万民法,就像是一切民族所使用的法。因此罗马人民一方面使用它自己的法,一方面使用一切人所共有的法”。
通过以上列举,不难发现,何勤华和谷春德就盖尤斯《法学阶梯》的理解还是比周??的理解要准确一些,周??的以上叙述改为“盖尤斯的《法学阶梯》将法分为市民法和万民法(这里万民法与自然法两个概念是合二为一的”似乎才更加合适。
(三)关于盖尤斯“人法、物法、诉讼法”体系编制模式,是否是他自己的独创?周论上册第89页指出:“这是他仿照当时的传统做法,而不是他个人的创造”。关于这一点,我不赞同。意大利罗马法教授桑德罗.斯奇巴尼在盖尤斯《法学阶梯》中译本所作的前言第2页中就认为:盖尤斯的以上体系编制模式是他独创的,在此前的其他作品中没有这种体系编排模式。该书的中文译者黄风教授也是持这种观点的。周??在书中并没有自己说法的事实根据,因此我认为自己的分析是正确的,周??的说法不可信,也不符合现今通说。
(四)关于周论上册中的一些法律术语的译法问题。如第106页提及的“status familiae”,周??译为“家族权”,目前的通说译为“家庭权”,见赵晓耕老师在《国家司法考试辅导用书》(法律出版社2004年5月版)第一卷(以下简称赵书)第122页的称谓;第106页的”capitis deminutio”, 周??译为“人格的变更”, 目前的通说译为“人格的减等”,见黄风中译本第60页和赵书122页的称谓;第136页的“patria potestas”, 周??译为“家长权”, 目前的通说译为“家父权”,见赵书第122页的称谓;第220页的“jura patronatus,patrnatus”, 周??译为“恩主权”, 目前的通说译为“庇主权”,见黄风中译本第204页;第364页的“servitutas praediorum rusticorum”和“servitutas praediorum urbanorum”, 周??分别译为“田野地役”和“城市地役”, 我采学者曾健龙之说目前的通说分别译为“农村地役权”和“城市地役权”:第383页的“emphyteusis或jus emphyteuticariun”, 周??译为“永租权”, 目前的通说译为“永佃权”,见赵书第123页的称谓。当然,对于“家族权”和“人格的变更”等译法,周??在注释中说明了自己的理由,这就需要学术界对其进行充分讨论。
(五)关于周论下册中的一些法律术语的译法问题。如第656页提及的“contrat re”,周??译为“要物契约”,个人认为译为“实践契约”更好;第680页的”depositum”, 周??译为“寄存”, 个人认为译为“保管”更好。以上改译,我的理由均是方便现代读者的阅读习惯。第738页的“mandatum”, 周??译为“委任”, 目前的通说译为“委托”,见黄风中译本第254页;第792页的“rapina”, 周??译为“强盗”, 目前的通说译为“抢劫”,见黄风中译本第276页。
(六)周论下册第803页提出:“在盖尤斯的《法学阶梯》和查士丁尼的《法学总论》中(为了尊重两本书的中译者,我将周??的译法进行了改动),记载了四种准私犯”。我仔细查看了黄风中译本,并对照了学者肖俊对盖尤斯《法学阶梯》英译本的翻译,发现盖尤斯《法学阶梯》第三编中并未涉及周??所说的4种准私犯,想必这是周??记忆错误所致。
(七)周论下册第866页注释提出:“《皮那利法》(为了尊重盖尤斯《法学阶梯》中译者,我将周??的译法进行了改动)在何年制定不详”,根据黄风中译本第292页的注释,此法大致出现于前4——前3世纪之间。
(八)关于周论下册第931——942页《十二表法》的中译本。这是周??译的不错,可是徐国栋教授在《周??先生的错误举要——以上册为中心》一文中对此多有指责。我上大学时,也曾在图书馆见过世界古代史文献汇编(上古部分)的文集,是一本老书,里面有历史学家对许多古代法典的中译文,其中就包括《十二铜表法》的翻译,与周??的译文相对照,有较大出入。由于现在工作原因,无法再去大学图书馆查找,希望细心的读者能继续我的工作,将其与周??译文比对分析,定有斩获!
三、后记
通过以上的纠错整理,我只能说:中国罗马法的研究绝非一朝一夕,也绝非某一个人的人力之所及,就能见分晓,出成果。它需要我们大家一代甚至几代人的共同努力,才能做好。我在这里并非对前人过分苛求,实则是想说明做一项学术研究,是非常严肃而认真的,容不得半点马虎和懈怠。正如周论上册前言第3页所述:“作者虽尽了主观的努力,究因年老力衰,更限于马克思主义的水平和各种外语的程度,落笔时感到力不从心,加以受到客观的限制,未能博览国外有关近期著作,吸取其最新研究成果,引为憾事。因此,本书仅能作为研究罗马法的参考资料,奉献给读者,殷切希望同仁不吝指正,至所感盼!”对其作品进行评论,是周??前辈生前之所愿,他应该是不会介意后来者对《罗马法原论》进行纠错。非常佩服徐国栋教授的学识和勇气,对他的工作表示支持,也衷心希望大家对我的论文多多指正,不吝赐教!


参考文献
1、《罗马法原论》,上下册,商务印书馆1994年6月第1版,周??著
2、《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年6月第1版,何勤华著
3、《西方法律思想史》,中国人民大学出版社2000年5月第1版,谷春德主编
4、《法学阶梯》,中国政法大学出版社1996年11月第1版,(古罗马)盖尤斯著,黄风译
5、《国家司法考试辅导用书》第一卷(法律出版社2004年5月版)
6、周??先生的《罗马法原论》错误举要——以上册为中心  作者:徐国栋 原载:http://romanlaw.cn
7、《盖尤斯法学阶梯》中英文译本比较分析 作者:肖俊 原载:http://romanlaw.cn
8、对盖尤斯《法学阶梯》第二编第29片断的解读 作者:曾健龙 原载:http://romanlaw.cn
9、回应“周??先生的《罗马法原论》错误举要——以上册为中心”一文——与徐国栋教授商榷
作者:田田 史际春 原载:www.e-law.cn
10、盖尤斯与《法学阶梯》,作者:宋飞,原载法律图书馆网站

徐国栋教授评语:“向身在实务部门却心系罗马法的宋飞先生表示钦佩和鼓励,感谢他的多多来稿!”此文和《盖尤斯法学思想解读》已授权徐国栋教授教授主办的“罗马法教研室”网站予以转载。 徐国栋教授在即将出版的《罗马法与现代意识形态》序言中对此文予以首肯。他在2008 年 3 月 21 日 的序言中写道:"由于人生难以避免的洞穴生存状态,人们往往在传播知识的过程中也传播了一些谬见,罗马法前辈周??先生就是如此。前文提到的罗马公法无价值的谬见,他是主要的传播者之一。《 周??先生的 < 罗马法原论 > 错误举要——以上册为中心》一文承担清除任务,可惜的是我精力有限,大错小谬,只清除到上册就停工了。宋飞先生对下册也清理了一下,读者可以参看。 "《罗马法与现代意识形态》将于今年由北京大学出版社出版,相信不久就可以和读者见面了!

作者简介:宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.

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入世与我国“消法”的完善

张智育


中国加入世贸组织已是事实,普通老百姓最为关心的将是自身权益的保护。客观上消费者面对的可供选择的对象范围扩大,老百姓将成为入世最大的收益者。
在我国现行法制尚不健全的情况下,为依法有效的维护国内消费者的权益,进一步完善我国《消费者权益保护法》势在必行。
首先是关于“消费者”概念的界定问题
我国“消法”对“消费者”这一概念的界定不明确。仅仅以第2条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务,其权益受本法保护”。在附则中将购买、使用直接用于农业生产的生产资料的农民视为消费者,在特定情况下,单位用于单位成员集体消费而购买日用消费品也视为消费者。
在国际上,关于“消费者”概念的界定明确,认为成为所谓的“消费者”必须具备四个条件:(1)在消费性质只能是生活资料的消费;(2)消费者主体只能是个体社会成员;(3)消费手段必须进入市场交易;(4)消费客体为商品或者服务。很显然,我国“消法”对“消费者”这一概念的界定与国际通用的“消费者”概念有一定差异。国际标准明确的将“消费者”界定为社会个体;而在我国主体不仅包括个体,还包括购买生活资料的农民和一定条件下的单位,这带有明显的计划经济色彩,不利于新形势下的市场建设,也不利与国际先进立法接轨。
在国际市场一体化的大环境下,建议修改“消法” 第2条规定,明确界定消费者为“为满足生活消费,在平等的市场交易中,有偿购买、使用商品或者服务的个体社会成员,其在消费过程中的合法权益受本法保护。”
其次是关于强化“消费者”地位问题
市场中消费者常常处于弱者地位,入世后,随着国内市场进一步放开,各种国外高科技产品的不断涌入,消费者由于其认知能力的限制,再加上消费者今后更多的是面对国外大型企业、跨国公司,其弱者地位会更加明显,这种情况下,更需要以立法的形式扩大消费者的权利,强化其地位。
(1)扩大消费者“知悉权”。
所谓知悉权,“消法”第8条1款规定“消费者享有其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。”
入世后,涌入国内的国外商品和服务,一般而言技术含量较高,且更新换代极快,而消费者认识水平有限,为此,只有通过立法进一步完善经营者(主要是国外经营者)的警示义务,相应地扩大消费者的知悉权来达到更好保护消费者权益的目的。
现行“消法”第18条规定了一些经营者的警示义务,但对国外商品的文字说明是否一定要使用汉语,各种指标是否采用国内的标准或单位,都无明文规定。因此,有必要对国外经营者所生产商品的文字和标准或单位易解性、全面性、真实性进行界定。
(2)完善消费者“监督批评权”。
“消法”第15条1款规定“消费者享有对商品或者服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。”现行“消法”制度下消费者对使用自己监督批评权缺乏积极性,为此,建立社会监督举报机制实行举报奖励制度,对整个社会而言,具有多重意义。
实行举报奖励制度,消费者在维护自己合法利益的同时又能获得一定的利益补偿,这将此时消费者行使自己监督批评权积极性大大提高,同时,又间接起到打击假冒伪劣产品,国家机关及其工作人员的违法失职权利的作用。
(3)加大赔偿力度。
相比国外先进立法,我国现行“消法”对消费者的权利受侵犯后,保护力度明显偏小,仅在第41、42条做出了十分有限的规定,且限制于经济赔偿。入世后,国外商家对国内消费者造成权利侵害的情况也必将增多,以我国现行“消法”与之保护,与国内消费者显然缺乏公平。
欧共体关于经济赔偿的范围包括三项:1人身伤害赔偿包括实际费用补偿、医药费、赚钱能力补偿等;2财产损失;3惩罚性赔偿,并示以额度。国外合理的立法规定在完善我国“消法”时颇值借鉴。
关于精神损害赔偿的问题,现行“消法”14条规定消费者有“维护尊严权”;25条规定了经营者不得侵犯消费者的人格尊严和人身自由的义务。关于侵犯消费者上述权利,经营者应当承担怎样的赔偿责任,“消法”仅仅在第50条规定了行政处罚。缺乏对消费者精神损害赔偿的明文规定,显然是我国“消法”的一大明显漏洞。1994年广东省《消费者权益保护法实施办法》规定,凡经营搜查消费者人身及携带物品的,应向其予以5万元以上的精神损害赔偿。前年重庆高院亦出台有关规定,这是完善我国精神损害赔偿立法的有益实践探索。
在“消法”中补充精神损害赔偿相关内容是大势所趋,但对于具体数额,不宜于精确限定。只能在一定幅度内确定上限或下限的标准,并赋予法院必要的自由裁量权,以此维护消费者的精神赔偿权。法院有关自由裁量权的实行,必须紧扣法律的教育、赔偿功能。
关于“网络消费”问题。
当前,对于“网络消费”普通老百姓还比较陌生,此类消费纠纷亦比较少。但随着网络业的发展,不久的将来,网络消费势必将成为普通消费者的一种重要消费方式,纠纷也会相应增加。为体现立法的前瞻性,有必要加快在这方面的法制建设。
网络消费与传统的市场交易有区别,其是否属于“消法”的调整范围,法律暂无规定。可以看到,网络消费的市场是借助“网络”这一高新技术形成并体现的。随着社会的不断进步,传统的市场在不断扩大其内涵,网络的出现和普及必将使“市场交易”的内涵发生新的变化。虽然“网络消费”与普通消费形式上存在有差异,但实质相同,理应将其纳入“消法”调整的范围。具体而言,可以参照“消法”第46条关于“邮购”消费法律责任的规定加以明确,以此使“消法”更为完善并顺应时代进步。
(646000 泸州桂花路46号 泸州老窖股份有限公司法律部 张智育)

新疆维吾尔自治区人民代表大会常务委员会关于修改《新疆维吾尔自治区技术市场条例》的决定

新疆维吾尔自治区人大常委会


新疆维吾尔自治区人民代表大会常务委员会关于修改《新疆维吾尔自治区技术市场条例》的决定
新疆维吾尔自治区人大常委会


1997年12月11日新疆维吾尔自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过


新疆维吾尔自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议经过审议,决定对《新疆维吾尔自治区技术市场条例》作如下修改:
删除第二十八条第一款中“吊销《营业执照》等处罚”的内容。
本决定自公布之日起施行。
《新疆维吾尔自治区技术市场条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1997年12月11日