浅析共同犯罪与身份/毛奶全

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 20:08:28   浏览:9098   来源:法律资料网
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浅析共同犯罪与身份

毛奶全


前言

  共同犯罪是一种复杂的社会现象,与单独的个人犯罪相比具有更大的社会危害性,因此成为各国刑法严厉打击的重点。共同犯罪被学者称之为刑法理论的“绝望之章”,正是由于共同犯罪的广度和深度,刑法学界对此也颇为关注。刑法学中身份的问题,也是很有争议的问题。共同犯罪与身份问题的结合在一起,更产生了新的难题。刑法学界对此也是众说风云,数百年来没有定论。各国的立法对此规定也不相同。关于共同犯罪与身份的理论问题,主要有:第一,共同犯罪与身份的定罪关系。其中包括无身份者与有身份者实施纯正身份犯的认定;不同身份者共同实施纯正身份犯的定性问题;有身份者,教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯的定性问题。第二,共同犯罪与量刑关系的相关问题。我国刑法对之没有系统的规定,学界对此问题探讨不够深入和具体,争议很大。因而直接影响到我国的刑事立法和司法实践。
加强对于共同犯罪与身份相关问题的研究,对于完善我国刑事立法及司法实践有重大意义。
  第一,此研究有助于完善我国刑事立法。对于无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的问题,我国的刑法总论没有规定,而只是在相关的司法解释中规定,又如共同犯罪与身份的量刑关系的相关问题,我国刑法总论也没有明确规定,给司法实践带来很大的问题。因此,加强共同犯罪与身份相关问题的研究,对于完善我国的刑事立法具有积极的意义。
  第二,此研究有助于定罪量刑及更好的指导司法实践。共同犯罪与身份定罪关系,量刑关系的多样化,司法实践的复杂化。加强共同犯罪与身份相关问题的研究,对于司法实践定罪、量刑具有积极意义。
  因此本文拟对以上关于共同犯罪与身份的相关问题,阐述自己粗浅的看法。

一、共同犯罪与身份概述

(一)共同犯罪概述

  根据我国刑法第25条的规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这是我国刑法对社会上存在形形色色的共同犯罪概念的科学总结。按照我国刑法的规定,共同犯罪的条件,必须有二人以上,必须有共同故意,必须有共同犯罪行为。
  第一,犯罪主体方面,行为人必须是二人以上。即共同犯罪必须是两人以上,一个人不成立共同犯罪。共同犯罪者必须具有刑事责任年龄和刑事责任能力。共同犯罪中,共同犯罪者,没有达到刑事责任年龄,没有刑事责任能力的则不是共犯。如果有责任能力者利用幼年人或利用精神病人实施犯罪行为,被利用者不构成犯罪,利用者则按实行犯处理。日本刑法学者称为间接正犯。
  第二,犯罪的客观方面,共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为,是指共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实,即实施了同一犯罪构成的行为。且各个行为人之间互相联系,互相结合,成为一个统一的犯罪活动整体。有犯罪结果发生时,犯罪行为与犯罪结果之间存在因果关系。其特点如下:①各共同犯罪人所实施的行为必须是犯罪行为,如果不是犯罪行为则不能形成共同犯罪。②共同犯罪行为的形式,不限于共同的作为,包括共同的不作为,还包括作为和不作为的结合。③各个犯罪人之间形成一个联系的统一整体。④共同犯罪人实施犯罪导致某种结果发生时,必须是共同犯罪人的行为与结果之间存在着因果关系。⑤共同犯罪行为的方式有共同犯罪的实行行为,还包括组织行为、教唆行为、和帮助行为。
  第三,从犯罪的主观方面看,必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络,都认识到他们的共同犯罪行为会发生什么样的危害社会的结果,并参与这种犯罪活动,希望或放任这种结果发生的心理态度。共同的犯罪故意包括以下内容:“①共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪,而是两个人以上共同实施犯罪。②共同犯罪人预见到共同犯罪行为的性质以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。③共同犯罪人一般是希望共同犯罪行为所引起的社会危害结果,在个别情况下,也可能其中有人是放任社会危害结果发生。”
 
(二)身份概述

1、身份概念

  关于身份,我国刑法尚无明确规定,对于身份概念的解释也莫衷一是。根据《现代汉语大词典》,身份是指人在社会上或法律上地位资格。《新华词典》对身份的解释,也是指人在社会上或法律上地位资格。刑法理论上,对身份的概念有不同的界定,各国刑法对身份的用语也不一样。意大利刑法称人身条件,个人身份或犯罪人与被害人之间的关系。德国刑法则称特定之个人身份关系或情况。阿根廷刑法称个人联系等。我国刑法学者对于身份概念一般从广义和狭义两个方面来界定身份的概念。广义的身份包括行为人所具有的特定资格,还包括特定的目的、动机等主观要件。而狭义的身份只指行为人所具有的资格。目前我国刑法通说对于身份的概念做广义的解释。
  综合上述观点结合笔者对于身份概念的理解,笔者以为,对于身份概念的界定应当符合以下几个特点。第一,客观性。首先,刑法中的身份应该是具有一般意义上所具有的含义,即是人的一种出生地位或资格。其次,刑法中的身份应当具有客观性。刑法中的身份是一种能通过人的感觉感知的人身方面客观存在的资格、关系、状态等标识性因素。如国籍、性别、国家工作人员身份等。而目的、动机能力等主观上的因素,尽管也依附于人身而存在,却不能被视为刑法中的身份。否则会引起刑法中身份概念的泛化和模糊,使刑法对身份的界定失去其应有的意义。第二,法定性。刑法中的身份应该由刑法明文规定。刑法中影响犯罪定罪与量刑的身份,应该由刑法明文规定,即犯罪行为所具有的特定资格和其他特定关系等因素皆由刑法规定。身份影响定罪,指影响某种犯罪的构成,如贪污罪的主体是国家工作人员,不具有国家工作人员的身份就不能成立贪污罪。又如司法工作人员的身份是刑讯逼供罪和暴力取证罪在犯罪主体方面的必备条件,不具有司法工作人员的身份,犯罪就不能成立。身份影响量刑,是指对行为人处罚时影响量刑的轻重及是否适用免除刑罚。例如,我国刑法规定教唆未满18周岁的人犯罪从重处罚,又聋又哑的人或盲人犯罪可以从轻、减轻或免除处罚。第三,有效性。这也就意味着,刑法中的身份必须是对定罪量刑具有影响的客观人身方面的因素。有些身份如农民工人也是客观存在的,但对刑法定罪量刑没有影响,因此不能称之为刑法中的身份。

2、身份分类

  刑法中的身份是一个外延十分广泛的概念,根据不同的标准可以得出不同的分类结论。根据形成的依据不同,分为自然身份和法律身份,积极身份和消极身份,纯正身份与不纯正身份。以上各种分类方法,都有一定的科学性和合理性。但笔者以为,从定罪量刑的角度出发,可以将身份分为定罪身份和量刑身份两种。这种身份分类,对于目前我国解决共同犯罪与身份的相关问题,具有十分重要的意义。

(1)定罪身份

  定罪身份又称为构成要件的身份,即这种身份是构成犯罪的要件。如果不具备这种身份,犯罪就不能成立。例如我国刑法237条第3款规定的猥亵儿童罪,该罪犯罪所侵犯的对象只能是儿童,否则不构成犯罪。又如,我国刑法第389条第1款规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的为行贿罪。据此我们可以得知,如果行为人行贿的对象不具有国家工作人员的身份,则不构成行贿罪。

(2)量刑身份

  量刑身份又称为加减身份,即具有一定身份的人构成某罪时,由于身份的存在,法律规定予以从重处罚或从轻、减轻或免除处罚。如我国《刑法》第19条规定,又聋又哑的人或盲人犯罪可以从轻、减轻或免除处罚。这里的又聋又哑的人和盲人就是量刑身份。

3、身份的作用

  刑法中身份的作用,指刑法中设立的各种身份对整个国家、社会以及具体案件的定罪量刑所产生的影响和效果。刑法中身份具有规制、保障和评价等作用,这些作用主要是指刑法身份的整体社会作用。笔者主要从刑法的身份对具体案件的定罪量刑方面来阐述其作用。

(1)定罪作用

  定罪是指司法机关通过法定程序认定,被告人所为的行为是否符合刑法所规定的犯罪构成的活动。 刑法中身份的定罪作用是对行为人即身份人实施这一行为性质的一种否定评价。刑法规定要求某些具体犯罪的行为人必须具备某种特定的身份,如果行为人不具备这种特定的身份则不够成此罪。刑法身份的定罪作用集中体现为身份是划分罪与非罪,此罪与彼罪的作用。

(2)量刑作用
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国家发展改革委办公厅关于加强重点流域水污染治理项目管理的通知

国家发展和改革委员会


国家发展改革委办公厅关于加强重点流域水污染治理项目管理的通知

发改办地区[2011]73号


有关省、区、市发展改革委:

为加强重点流域水污染治理项目管理,切实提高投资效益,现将有关事项通知如下:
一、高度重视重点流域水污染治理项目管理
加快重点流域水污染治理是推进节能减排和开展环境保护的一项重要举措,它不仅关系到流域生态环境和水质的改善,也关系到区域经济、社会和环境的可持续发展。2000年以来,国家先后将淮河、海河、辽河、太湖、巢湖、滇池、黄河中上游、松花江、丹江口库区及上游、三峡库区及上游、渤海作为水污染治理的重点领域,积极编制有关规划,着力推进城镇污水和垃圾处理项目建设,并有针对性开展部分次级流域、区域综合治理,为流域水环境质量的改善发挥了重要作用。目前,根据中央检查组、国家审计署和我委稽察办反映的检查情况看,部分项目存在前期工作深度不够、审批核准把关不严、建设程序和管理不到位、配套资金和政策不落实等问题。为做好项目管理工作,各级发展改革部门要进一步提高认识,采取针对性措施,完善相关机制,落实工作责任,规范项目管理,促进有关治污项目尽快发挥效益。
二、规范项目审批和申报
(一)加强建设项目审批核准管理。各级发展改革部门要严格按照规定程序,加强项目审批核准管理,规范审批核准流程。项目建议书、可行性研究报告和初步设计应由相应资质的工程设计咨询机构编制和评估。在项目审批核准过程中,对于前期工作不到位,建设条件不落实的项目,不得违规审批核准。要加强项目论证工作,避免不切实际地扩大建设规模或提高建设标准,造成设计能力闲置或建成后无法正常运行。
对于纳入重点流域水污染防治规划的项目,国家将采取投资补助的方式给予支持,补助项目类型将根据重点流域治污项目的特点和污染物削减的重点予以确定。对于单个项目使用中央投资超过2亿元的,或超过3000万元且占项目总投资的比例超过50%的,按资本金注入或直接投资的方式进行管理,由我委审批可行性研究报告。对于单个项目拟安排的投资补助数额超过3000万元的,我委将视情况审核初步设计概算。其他项目由地方发展改革部门按规定权限组织审批核准。
(二)强化申报项目审核。省级发展改革部门要会同有关部门加强对申报中央投资项目(以下简称“申报项目”)的审核,并对审核结果负责。要重点审核项目是否符合有关规划,建设方案(包括建设规模、工艺技术、投资概算等内容)是否合理,建设条件(包括建设用地、筹措资金、招标情况等内容)是否落实,审批核准手续(包括立项、可研、初设、规划、土地、环评等内容)是否完备,并提出明确的审核意见,确保所提供的申报材料(见附件)真实有效。对于申报材料不齐备、未通过审核的项目,省级发展改革部门不得上报我委。通过审核的项目,要编制IMO文件进行项目储备。
(三)合理申报中央投资。省级发展改革部门要根据项目审核结果,按照轻重缓急的原则和中央投资补助标准,合理申报中央补助投资,向我委报送年度投资计划或资金申请报告,以及IMO文件。中央投资补助标准是测算补助额度的上限。我委将根据地方申报计划和项目进展情况,并结合中央投资规模和补助标准,在统筹平衡的基础上,安排下达年度投资计划。各地要积极落实建设资金,加大对重点流域治污项目投入,对地方资金落实较差的项目,中央将减少补助投资。
(四)严格投资计划管理。我委将根据省级发展改革部门报送的年度投资计划或资金申请报告,对符合条件的项目下达年度投资计划,其中,中央补助投资将根据项目建设进度和地方资金落实情况,分期分批进行安排。投资计划下达后,各级发展改革部门应及时组织实施,不得擅自调整投资计划。实施中因特殊情况确需进行调整的,应按规定程序上报我委。
三、加强项目实施管理
(一)严格落实建设项目“四制”。为规范建设项目管理,各级发展改革部门要督促项目单位建立健全项目管理制度,认真落实项目法人责任制、招投标制、合同制和工程监理制,确保项目有序实施。要强化项目法人责任,加强实施环节监管。要按照《招投标法》规定,确定招标核准内容,并参与招标审查管理。对于邀请招标、自行招标、部分招标和不招标的项目,要严格按照规定的条件核准。招标人要按照核准的招标范围、组织形式和方式开展招标活动,如作出改变应向原审批部门重新办理有关核准手续;对于采用委托招标的项目,招标代理机构应取得中央投资项目招标代理资格;招标过程中严禁出现虚假招标、围标串标和评标不公等情况,要在发出中标通知书后签订合同。要加强项目合同管理,按照招标结果订立书面合同,并严格按照合同推进项目建设,不得转让中标项目,严禁转包和违法分包工程。要严格落实工程监理制,认真填写监理日志,加强工程质量管理,切实发挥监理作用。
(二)严格项目实施管理。投资计划下达后,项目单位要严格按照规定程序履行各项手续,抓紧落实开工条件,确保项目按时开工建设;要按照批准的建设规模、技术标准、设计工艺等内容组织项目建设;要按照合理工期推进项目实施,在确保施工质量和安全的前提下,按时完成投资计划下达的建设任务。实施过程中如果出现重大变更,投资超概算等问题,项目单位应及时提出调整方案,并按规定程序报原概算审核部门批准。对于建设规模和工艺技术方案发生重大变化的项目,各级发展改革部门要组织有关单位和部门进行评估;对于调整概算超过原批复概算10%及以上的项目,可经同级审计部门审计后再进行调整。
(三)加强项目资金管理。地方发展改革部门要督促项目法人单位建立健全内部财务管理制度,实行专户、专账管理,专款专用,严禁滞留、挤占、挪用、截留、浪费中央投资。要严格按照审批的工程概算实施项目,确保建设资金及时、足额用于工程建设。对采取BOT等社会化投资方式建设的项目,要分清政府投资和企业投资主体,明确国有资产归属,加强国有资产监管。
(四)强化项目信息管理。要建立工程建设进展情况和重大事项报告制度。项目单位要按规定将项目进展情况和实施中出现的重大事项及时报告当地发展改革部门。经当地发展改革部门审查后,报省级发展改革部门。省级发展改革部门要及时掌握项目进展情况,对存在的问题提出解决方案,并分别于每年6月和12月底将有关情况上报我委。
(五)加强项目验收和后评价管理。项目竣工后,要按照国家有关规定进行项目验收,验收不合格的项目,不得交付使用。项目竣工验收后,要及时办理国有产权登记移交手续,明确国有产权归属,国有产权持有单位要及时完善国有资产监管的规章制度,避免国有资产流失。省级发展改革部门要及时对项目验收结果进行审查汇总,每年底向我委报送一次项目完成及验收情况。项目建成运行之后,省级发展改革部门可以组织专家或委托有关具备相应资质的机构,对项目质量、建设内容、实施情况、运行情况、投资效益、环境效益等方面开展后评价。受委托开展后评价工作的机构不得参与同一项目的前期工作和建设实施工作。
四、强化项目组织保障
(一)根据《水污染防治法》和重点流域水污染治理规划规定,地方政府对辖区内水环境质量负总责,是水污染治理的责任主体,应积极推进重点流域水污染治理项目的实施,加大资金筹措力度,中央投资作为引导性资金将对符合条件的项目给予适当支持。在项目实施过程中,各级发展改革部门作为投资主管部门,应提高投资决策的科学性,做好项目的审批、核准、稽察和后评价工作。价格部门要积极推进污水、垃圾处理收费,合理制定收费标准,逐步实现保本微利。节能审查部门要加强项目节能审查,规范审查程序。
(二)地方发展改革部门要在当地政府的领导下,加强与相关部门协调和沟通,积极落实规划任务目标,共同推进项目建设。要配合住房城乡建设部门做好项目设计、施工管理等工作,积极推进污水管网和垃圾收运系统建设,加强项目运行情况的监管,努力提高运行效率;要配合环境保护部门合理确定排放标准,加强污染物排放在线监测,确保项目稳定达标排放;要配合财政部门做好中央投资的拨付和监管;要配合审计部门做好中央投资项目的审计,确保资金合理使用。要督促项目单位采取有力措施,确保配套资金及时、足额到位。
五、完善项目监督检查
(一)健全监督检查机制。我委将加大重点流域水污染治理项目稽察工作力度。地方发展改革部门要进一步加强对项目的日常稽察工作,督促项目法人单位完善内部监督机制。同时,要配合财政、建设、审计、监察等部门对项目实施进行全方位监督、检查和审计。对于检查中发现的问题,要及时督促项目法人单位进行整改。
(二)完善行政处罚机制。对于未按规定履行审批核准手续、擅自简化审批核准程序、提供虚假申报材料、骗取中央补助投资的将暂停受理其年度投资计划或资金申请报告;对于违反财经纪律和财务会计制度,转移、侵占或者挪用建设资金的将暂停资金拨付,已经拨付资金的将收回;对于未经批准擅自提高或者降低建设标准,改变建设内容,扩大或者缩小投资规模的将暂停或核减中央补助投资;对于地方资金不到位,不能如期完成年度投资计划的将暂缓下达中央补助投资;对招标管理不规范,工程建设进度缓慢,存在质量安全等问题的将责令限期整改。
各级发展改革部门要提高认识,加强管理,严格按照国家有关规定,切实抓好重点流域水污染治理项目管理工作,确保项目按期建成,尽快发挥投资效益。
附件:重点流域水污染治理项目年度投资计划或资金申请报告的附件清单
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/2011tz/W020111117595377472554.pdf



国家发展改革委办公厅

二○一一年一月十一日


  一、嫖宿幼女罪和强奸罪存在难以区分的情形

  我国刑法中明确规定明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系的,构成强奸罪,而嫖宿幼女罪也为明知其为不满十四周岁的幼女而与其发生性关系的行为。嫖宿幼女罪和强奸幼女条款的主要区别在于其受害人的身份:一个对象是良家幼女,一个对象是卖淫幼女。但是在司法实践中,良家幼女和卖淫幼女的区分有时却是十分困难的,所以很多情况下行为人与良家幼女发生关系后,为了逃避较重的刑罚,谎称其是买淫行为,而且其也确实给过幼女金钱,这种情况由于证据难以查找,我们也仅能以嫖宿幼女罪对其处罚。

  二、法律对嫖宿幼女和强奸幼女中的“幼女”是否具有承诺能力规定不同

  在嫖宿幼女罪和强奸罪中都包含了幼女承诺的行为。虽然人们认为卖淫幼女与良家幼女有所区别,对其在性的道德上的评价并不一致,但是毋庸置疑的是二者都是属于未满十四周岁的幼女范畴,立法者却明显的对二者予以了区别对待。笔者认为是不科学的。在刑法理论中,我们将幼女的承诺能力推定为“自愿年龄线”,这一条年龄线并不因身份的差距而不同,它是同幼女的年龄挂钩的。在嫖宿幼女罪中,我国刑法赋予了卖淫幼女具有性承诺的权利,而在强奸罪中,刑法却认为幼女没有性承诺的权利。

  奸淫幼女和嫖宿幼女的行为侵犯的都是未满十四周岁的幼女的性权利,而且导致了同样程度的社会危害性。但我国刑法对奸淫幼女的惩罚力度却要远远高于嫖宿幼女的行为,刑法的规定显然违背罪刑相适应原则。可见,立法者之所以对卖淫幼女与良家幼女进行区分,或许是对卖淫女的一种歧视和否定评价,是对卖淫女尊严的一种践踏。难道就仅仅因为一个是良家幼女,一个是卖淫妓女,法律就给予明显不同的保护力度?这对于含有妓女身份的幼女是极度不公平的,这是违反公平人权的,是不科学的法律规定。

  三、将嫖宿幼女罪纳入到强奸罪的探讨

  一就犯罪的主观方面而言,强奸罪奸淫幼女条款与嫖宿幼女罪均规定行为人主观方面为直接故意,即行为人明知而为之。而且,其也都要求行为人对于是否知道其对象为幼女,在主观上是明知的。刑法之所以对与幼女相关的条款加以特别的规定,是由于幼女心智不健全,自我辨识能力不强,因此,刑法的特殊保护就显得尤为重要。既然刑法通过规定强奸罪奸淫幼女条款对幼女的性权利作出了保护,那么刑法为什么又要规制嫖宿幼女罪?这只能说明立法者在此虽然有保护幼女的思考,但是却不认为卖淫幼女的性权利值得保护。在注重保护人权的今天,法律应该平等的保护每一位公民的权利,无论其是以什么样的身份出现,这种不尊重人权的立法应该得到改善。

  二就犯罪的客体而言,嫖宿幼女罪的犯罪客体是幼女的身心健康,首先,是因为幼女正处于发育期间,性器官尚未发育成熟,进行性行为对其身体损害很大;其次,幼女的智能发育也尚未成熟,认识能力还不足,不具有承诺的能力。因此,只要行为人和幼女有了性行为,都将是对幼女身心健康的一种侵害。我国也有部分学者认为,嫖宿幼女罪的犯罪客体还包括社会风化。笔者认为这也是站不住脚的,卖淫行为在我国并不构成犯罪。将嫖宿幼女从卖淫的行为中单独的提出来规定为犯罪,其目的归根结底是要对幼女的身心健康进行保护,而不是保护社会风化。而强奸罪奸淫幼女条款的犯罪客体也是身心健康,这是没有疑问的。随着人们权利意识的觉醒和提高,嫖宿幼女罪中侧重伦理立法的价值取向被摈弃,我们应该从从权利保护角度出发,对卖淫幼女与良家幼女予以同等的刑法评价。

  由上笔者发现,刑法将嫖宿幼女单独提出规定为犯罪的最初目的是为了保护幼女,但是,实质上却降低了对卖淫幼女的保护。而且强奸罪奸淫幼女条款的刑罚远远高于嫖宿幼女罪的刑罚,因为强奸罪有加重情节,而嫖宿幼女罪没有加重情节,难免就会让会使部分奸淫幼女的犯罪分子人为了逃避脚注的强奸罪而利用幼女的无知采取一些手段使其被认定为嫖宿幼女罪。由此看来刑法单独规定嫖宿幼女的行为不仅没有对卖淫幼女起到保护作用,反而不利于对卖淫幼女的保护。既然嫖宿幼女行为与奸淫幼女行为犯罪主观方面都是故意,也都要求明知其为幼女,而且都在客体上都侵犯了幼女的身心健康。那么将嫖宿幼女罪纳入到强奸罪中,不仅能更好的对幼女进行保护、顺从了人权保护的呼声,也是对罪刑相适应原则的贯彻。


  (作者单位:江西省黎川县人民法院)