浅论私法自治原则/韩召峰

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:38:06   浏览:8972   来源:法律资料网
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浅论私法自治原则

韩召峰


  私法自治原则,又称意思自治原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则,法律制度赋予并且保障每个民事主体都具在在一定的范围内,通过民事行为,特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由。我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。
私法自治市民社会会自治在私法领域的体现。所谓市民社会自治,就是组成市民社会的主体,如自然人、法人或者其他组织在处理私人事务时,可以按照自己的或者按照彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干预,尤其是不受公权力的干预。因而,私法自治原则是民事主体根据他的意志自主法律关系的原则,是对通过表示意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。依此原则,“在私法自治范围内,法律对于民事主体的意思表示,即依其意思而赋予法律效果;依其表示而力;其意思表示之内容,遂成为规律民事主体行为之规范,相当于法律受权民事主体为自己制定的法律”。私法自治原则不仅应在民法中得到确认,更应当成为民法最重要、最有挖根生的原则。就礤他几项民法基本原则而言,平等原则是私法自治原则逻辑前提。私法自治原则的存在和实现,以平等原则的存在和实现为基础。只有在民事主体地位独立、平等的基础上,才能保障不嫩人从事民事活动的意志自由;公平原则是对私法自治原则的补充;诚实信用原则以及公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制。可见,就诸民法基本原则的关系而言,私法自治原则是处于枋心地位的民法基本原则。
  私法自治原则派生出了视力自治、私权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的理念。这些理念是私法自治原则在民法不同领域的具体表现,也是民法对冲突的利益关系据以作出价值判断的基本依据。在一般的意义上,民法保证耻私法自治原则,保证了上述民法理念的实现,就是保证了民法所追求的公平、正义的实现。因为民法上的公平、正义是建立在意思自愿的要素上,而非任何一咱内容合理或正确性的要素上,所以法谚云“对心甘情愿者不存在不公正”。
  当然私法自治原则不是绝对的,民法所和保障的自由也不是不受限制的自由。以作为探测仪都督诉合同自由为例,在某种意义上,一部合同自由的历史,就是合同如何受到限制,经由醉化,从而促进实践合同正义的记录。可见,自由及其限制问题属于民法上一个最为核心的问题。自由不能没有限制,否则处,由醉 身就不可能实现或不可能很好地实现,但是又必须严格限制对自由的限制,因为自由只能在为了保证自由实现的情况下才能加以限制。由此我们可以摔倒导出一项法治社会应当遵循的基本准则,也是民法的制定应遵循的立法原则:即对于事主体自由的确认和保护,既不需要要理由也不设置明确的法律依据,但对于民事主体自由的限制,则既需要有足够充分且正当的理由,又需要设置明确的法律依据。它同时也对应着讨论民法上借贷无门? 一项实体性论证规则:即在讨论民法上价值问题的过程中,持守的价值取向倾向于限制民事主体自由的一方,应承担论证自身价值取向正当性的责任。如果不存在足够民事主体自由的一方,应承担论证自身价值取正当性的责任。如果不存在足够充分且正当的理由要求或限制民事主体的自由,就应当确认并保障其自由。


北安市人民法院 韩召峰
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苏州市长江防洪工程管理条例

江苏省苏州市人大常委会


苏州市长江防洪工程管理条例

(1999年7月29日苏州市第十二届人民代表大会常务委员会第十三次会议制定
1999年10月30日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准)


第一条 为了加强长江防洪工程管理,保证工程完好和安全,维护人民生命和财产安全,
保障社会主义现代化建设顺利进行,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》
、《江苏省水利工程管理条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的长江江堤(包括双山沙洲堤)、通江河道的闸外
港堤、老江堤、通江(港)涵闸等各类长江防洪工程和设施(以下简称防洪工程)。
第三条 各级人民政府应当加强对防洪工程管理的统一领导,负责本条例的组织实施和监
督执行。
第四条 防洪工程实行专业管理和统一管理与分级管理相结合的原则。
第五条 任何单位和个人都有保护防洪工程的义务。
对管理和保护防洪工程做出显著成绩的单位和个人,由各级人民政府或者水行政主管部门
给予表彰和奖励。
第六条 市人民政府水行政主管部门是本市行政区域内防洪工程的主管机关,对防洪工程
实施统一管理。
沿江各县级市人民政府水行政主管部门是本行政区域内防洪工程的主管机关,按照分级管
理的权限及上级主管部门的统一规划和技术要求,负责防洪工程的管理和监督。
在汛期,防洪工程的运行和管理,必须服从有关防汛指挥机构的调度指挥和监督。
第七条 沿江各县级市人民政府应当按照精简、效能、规范、统一的原则,建立健全防洪
工程管理机构,并保证管理机构的日常管理经费。
第八条 防洪工程管理机构受同级水行政主管部门的委托,行使下列职责:
(一)负责防洪工程的运行、维修和养护等日常管理工作;
(二)按照防洪工程管理规范要求,负责防洪工程的检查、观测工作,建立健全防洪工程技
术档案;
(三)制止侵占、破坏、毁损防洪工程等违法行为;
(四)对涉及防洪工程安全的各项活动进行监督检查;
(五)对单位或者个人在防洪工程管理范围内建设各类防洪工程实施技术指导和监督;
(六)执行同级水行政主管部门交办的其他事项。
第九条 防洪工程管理范围规定如下:
(一)江堤:迎水坡外的水域、沙洲、滩地(包括可耕地)。背水坡有顺堤河的,以顺堤
河(含水面)为界;没有顺堤河的,堤脚外十米至十五米。
(二)闸外港堤:迎水坡外的水域、滩地。背水坡有顺堤河的,以顺堤河(含水面)为界
;没有顺堤河的,堤脚外八米至十米。
(三)老江堤:内外堤脚外的护堤地。
(四)通江涵闸:
1.中型涵闸:上游河道、堤防各二百米至五百米;左右侧各五十米至二百米。
2.小型涵闸:上游河道、堤防各一百五十米至三百米;左右侧各五十米至一百五十米。


3.水闸上、下游河道各五十米至一百米范围内的水域划定为警戒区,树立标志牌。
第十条 防洪工程管理范围内属于国家所有的土地,经县级市土地行政主管部门登记,同
级人民政府核发国有土地使用权证书,由防洪工程管理机构管理和使用;其中经省水行政主管部
门或者流域管理机构批准,由其他单位或者个人占用的,经县级市水行政主管部门登记,并领取
河道工程占用证的,可以继续由原单位或者个人占用。
防洪工程管理范围内属于集体所有的土地,其所有权和使用权不变,但从事各项活动必须
遵守有关法律、法规和本条例规定。
第十一条 防洪工程管理范围内禁止下列行为:
(一)破坏、毁损各类防洪工程和机电设备、水文、通讯、供电、观测、测量、标志等设
施;
(二)在堤防和护堤地上扒口、取土、打井、挖坑、埋葬、垦种、放牧、开采砂石土料、
爆破,毁坏护坡、护坎、林木植被,擅自搬运、翻动防汛块石等危害防洪工程安全的行为;
(三)擅自建房、圈围墙、筑渠、贮存易燃易爆物品、堆放物料、设置贸易市场、埋设管
道、缆线或者兴建与防洪工程无关的各类建筑物、构筑物;
(四)在闸外港堤和通江涵闸管理范围内设置影响行水、通航的建筑物、障碍物、渔网渔
簖或者弃置沉船;
(五)在水闸警戒区河道内游泳、捕鱼和擅自停泊船只;
(六)向长江和通江河道的水域、滩地弃土,倾倒垃圾、废渣、农药,排放其他有毒有
害的污水和废弃物;
(七)在长江禁采区、禁采期内采砂取土;
(八)擅自围垦长江滩地;
(九)任意平毁和擅自拆除、变卖、转让、出租防洪工程设施及其用地;
(十)在顺堤河内从事水产养殖活动。
第十二条防洪工程保护范围规定如下:
(一)江堤、闸外港堤:背水坡有顺堤河的,顺堤河外河口线以外一百米至二
百米;没有顺堤河的,堤脚外一百五十米至二百米。
(二)老江堤:堤两侧各五十米。
第十三条 在防洪工程保护范围内禁止开河、挖筑鱼塘、开凿深井、采砂取土、爆破等危
害防洪工程安全的行为;不得擅自建造永久性建筑物,确需建造的,应当经县级市水行政主管部
门审查同意。
第十四条 防洪工程管理范围和保护范围由县级市人民政府水行政主管部门会同土地行政
主管部门根据本条例第九条、第十二条的规定,提出划定方案,经县级市人民政府批准后予以公
告,并埋设标志界石。
第十五条 长江堤顶道路是防洪工程建设、管理和防洪抢险的专用道路,与防洪工程建设
、管理、防汛检查、抗洪抢险等无关的机动车辆(摩托车除外)不得上堤行驶。确需上堤行驶的
,必须经防洪工程管理机构同意。
堤顶道路应当保持畅通,任何单位和个人不得在路面上设置障碍。
利用堤顶道路建成的等级公路,在不影响防洪工程安全的前提下,按照公路管理的有关规定通
行机动车辆。
第十六条确因生产、经营和经济发展需要,必须在防洪工程管理范围内新建、改建、扩建
桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水口、排污口和其他工业、民用建筑等建设项目的,
建设单位或者个人在按照国家规定程序报请批准前,其中的工程建设方案应当先向当地水行政主
管部门提出书面申请,经有关水行政主管部门审查同意;建设项目选址涉及公路、航道等有关部
门的,由水行政主管部门会同交通等有关部门审查。
计划管理部门审批防洪工程管理范围内的建设项目改变其性质、规模、地点的,应当征得
有关水行政主管部门的同意。
建设项目经计划管理部门批准后,建设单位或者个人应当将批准文件和施工计划送当地水
行政主管部门备案,并按照批准的要求组织施工。
本条规定的建设项目竣工验收,应当有水行政主管部门参加。
第十七条 占用防洪工程的建设单位或者个人,必须按照防洪工程管理的要求,负责占用
防洪工程的建设、管理、维修和养护,并接受水行政主管部门的指导和监督。
第十八条 防洪工程运行、维修、养护、加固和更新改造等所需经费,实行分级负担,并
纳入各级政府财政年度计划。
第十九条 违反本条例第十一条规定,由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法
行为,赔偿损失或者采取补救措施,没收违法所得,并可以对个人处一千元以下罚款,对单位处
一万元以下罚款;情节严重的,对个人处一千元以上一万元以下罚款,对单位处一万元以上五万
元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位或者上级主管部门给予
行政处分;应当给予治安管理处罚的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪
的,依法追究刑事责任。
第二十条 违反本条例第十三条规定,县级以上人民政府水行政主管部门除责令停止违法
行为,限期恢复原状或者补办有关手续外,并可以处一万元以下罚款。
第二十一条 违反本条例第十五条第一款规定,县级以上人民政府水行政主管部门责令上
堤机动车辆离开堤顶道路,并可以处五十元以上二百元以下罚款。
违反本条例第十五条第二款规定,县级以上人民政府水行政主管部门责令限期清除道路障
碍,并可以处五百元以下罚款。
第二十二条 违反本条例第十六条规定,建设项目的工程建设方案未经水行政主管部门审
查同意,或者未按照审查同意的方案施工的,县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行
为,补办审查手续;建设项目严重影响防洪工程安全的,责令限期拆除,逾期不拆除的,强行拆
除;建设项目影响防洪工程安全但尚可采取补救措施的,责令限期采取补救措施,并可以处一万
元以上十万元以下罚款。
第二十三条 违反本条例第十七条规定,县级以上人民政府水行政主管部门责令限期整改
,采取补救措施;逾期不整改也不采取补救措施的,代为采取补救措施,所需费用由占用防洪工
程的建设单位或者个人承担。
第二十四条 阻挠、威胁防洪工程管理人员执行公务,蓄意制造水事纠纷,强制管理人员
改变工程设施控制运行方案的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依
法追究刑事责任。
第二十五条 水行政主管部门和防洪工程管理机构的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽
职守、违章运行,致使国家和人民利益遭受损失的,由所在单位或者上级主管部门根据情节轻重
,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第二十六条 本条例自1999年12月1日起施行。


论服务质量侵权责任

 赵 康

(广东省公安司法管理干部学院副教授 广东 广州510232)

摘要:服务质量侵权责任是指服务的提供者因服务质量存在缺陷,致使他人人身或财产遭受损害而应承担的损害赔偿责任。它是独立于产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任的一种特殊民事侵权责任,并与后两者并行组成我国“三位一体”的质量侵权责任制度。服务质量侵权责任具有“竞合性”,服务质量存在缺陷是构成服务质量侵权责任的前提条件,过错推定兼公平原则是其归责原则。“服质量侵权责任的损害赔偿不仅包括对人身损害、财产损害的赔偿,还应包括对精神损害的赔偿。

关键饲:产品责任服务质量侵权责任归责原则损害赔偿 《中华人民共和国产品质量法》以下简称《产品质量法》对产品质量侵权责任有明确规定,《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》对建筑质量侵权责任也有规定;根据《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)规定服务质量侵权造成损害同样要承担赔偿责任。那么服务质量侵权责任是不是与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任相并行的质量侵权责任?服务质量侵权责任的概念如何界定?服务质量侵权责任的构成要件是否与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任的构成要件相同,这些问题我国现行立法并不十分明确,法学界的探讨也不多。本文试对上述问题作初步探讨,旨在抛砖引玉。

一、从产品责任谈起

“产品责任”一词在我国至今没有统一的定义。一般认为,产品责任是指产品在消费过程中造成人身伤害或财产损害所引起的民事责任,其性质为侵权责任。《产品质量法》没有使用“产品责任”一词,而使用了“产品质量责任”这一概念。所谓产品质量责任是指生产者、销售者违反《产品质量法》规定的产品质量义务而应当承担的法律责任,包括民事责任、行政责任、刑事责任。

从产生和发展看,产品责任是由合同责任、侵权责任衍生发展起来的。“产品责任”( Product liability)一词已为国际社会广泛接受。笔者认为,应当区分产品责任与产品质量责任,将产品责任理解为民事侵权责任,以便与国际通行的概念相一致。产品责任之实质是由于产品质量缺陷造成他人人身或财产损害而承担的赔偿责任,是一种特殊的民事侵权责任。因此,我们可以更准确地称之为“产品质量侵权责任”,简称产品侵权责任。这不仅准确地概括出了产品责任的法律性质,与国际上已广泛接受的概念相一致,而且也符合《产品质量法》上“产品质量责任”的内在逻辑。但是,服务质量侵权责任是不是与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任相并行的质量侵权责任?笔者的回答是肯定的。

首先,从立法来看,服务质量侵权责任是独立于产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任的一种特殊侵权责任,《产品质量法》第2条明确规定:“本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。”可以看出,《产品质量法》不仅明确将“建筑”排除在其适用范围之外,而且也将“服务”排除在其适用范围之外。立法者的意图十分明显:将建筑质量侵权责任与产品质量侵权责任分别立法予以调整。1997年颁布的《建筑法》已明确规定,因建筑工程质量不合格造成消费者人身或财产损害的,有关“责任者”应承担赔偿责任。虽然立法者没有表示要制定一部《中华人民共和国服务法》对服务质量侵权责任进行调整(实际上也不大可能制定这样一部法律),但立法者对“服务缺陷”造成消费者人身或财产损害同样要承担赔偿责任的态度还是十分明确的。《消费者权益保护法》第35条第3款明确规定:“消费者在接受服务时,其合法权益受到损害的,可以向服务者要求赔偿。”产品质量侵权可依据《产品质量法》请求赔偿,建筑质量侵权可依据《建筑法》请求赔偿,服务质量侵权则可依据《消费者权益保护法》请求赔偿。由此可见,我国立法已初步建立起产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任。服务质量侵权责任“三位一体”的质量侵权责任制度。

其次,从司法实践来看,服务质量侵权责任是与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任并行的一种侵权责任制度。从近年来新闻舆论公开报道的服务质量侵权案件可以看出,服务质量侵权案件诸如医疗责任事故请求赔偿、美容造成毁容请求赔偿、旅游缺陷造成损害请求赔偿、交通服务造成损害请求赔偿等等,既不同于产品质量侵权赔偿案件,也不同于建筑质量侵权赔偿案件,其在责任主体、归责原则、赔偿数额、法律依据等方面都有自己的特点,已逐渐发展成为与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任相并行的一种侵权责任制度。

再次,从理论上分析,服务质量侵权责任也是一项独立、特殊的侵权责任制度。对此,笔者将在本文第2部分进行探讨。

基于上述认识,可以将产品质量侵权、建筑质量侵权、服务质量侵权概括为质量侵权,即产品、建筑或者服务的质量存在暇疵而致他人人身或财产遭受损害的作为或不作为。其内涵可以归纳为以下几点:其一,质量侵权是一种侵权行为、违法行为,它既可以表现为作为,也可以表现为不作为,作为即积极为之,不作为即消极为之;其二,质量侵权是由于产品质量、建筑质量以及服务质量存在暇疵所致,因此,又可将其划分为产品质量侵权、建筑质量侵权和服务质量侵权三种主要情形;其三,质量侵权的事实结果是致他人人身或者财产遭受损害,如果没有任何损害结果发生,就不存在所谓质量侵权;其四,质量侵权的法律后果是承担相应的法律责任,即质量侵权责任,亦可称为质量侵权赔偿责任。

质量侵权责任既不同于产品质量责任,也与产品责任有所区别。一般认为,《产品质量法》规定的产品质量责任是一种综合责任,既包括民事责任,也包括行政责任,还包括刑事责任。

质量侵权责任则是一种民事责任,不包括行政责任和刑事责任,二者的性质和范围不同。质量侵权包括了产品质量侵权、建筑质量侵权和服务质量侵权,相应地,质量侵权责任可以划分为产品质量侵权责任(即产品责任)、建筑质量侵权责任和服务质量侵权责任。可见,质量侵权责任与产品责任的性质相同,都属于民事责任,但二者范围不同:产品责任限于因产品缺陷致人损害而承担赔偿责任;质量侵权责任则不仅包括因产品缺陷致人损害的赔偿责任,还包括因建筑或者服务质量存在缺陷致人损害的赔偿责任。

二、服务质量侵权责任的概念和特征

何谓服务质量侵权责任?目前国内外尚无统一定义。笔者认为,根据《产品质量法》、《消费者权益保护法》及有关法律和法规的规定,服务质量侵权责任可以界定为:服务的提供者因服务质量存在缺陷,致使他人人身或财产遭受损害而应承担的损害赔偿责任。服务质量侵权责任与产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任有共同之处,其性质都是特殊民事侵权责任,都属于质量侵权责任的范畴,但服务质量侵权责任有自己的特点,它是一项独立、特殊的质量侵权责任。

首先,服务质量侵权责任是针对“服务”这种特殊产品而言的。“服务”一词,不同学科有不同的解释。在质量管理学上,“服务”属于“产品”范畴,它是指为满足顾客的需要,供方和顾客之间接触的活动以及供方内部活动所产生的结果,既包括服务业提供的各种服务,也包括与提供有形产品相配套的各项服务。虽然广义的产品概念包括了“服务”,但“服务”有着与有形产品完全不同的特点:其一,服务是“生产”与消费同步进行,用户和消费者直接参与其“生产”。服务过程本身无法贮存,服务者提供服务的过程也就是用户和消费者消费的过程,服务的“生产”在时间、空间上与消费是同步的,因此,在服务实现的过程中,离不开用户和消费者的参与。旅行乘车船、银行存款、医院就诊、餐馆就餐、旅店就宿等等,都离不开用户的直接参与。

可以说,没有用户和消费者的参与,就没有服务。其二,服务结果为无形产品。服务活动不同于工业化机器生产活动,其结果不是表现为有形的实体产品,而是表现为无形产品。从服务开始到服务全部结束,服务者为用户和消费者提供的是信息传递、位移、欣赏、享受或者医疗、保险、金融等服务。用户和消费者通过接受服务实现其传递信息、旅游、购物、欣赏、享受或者治病、保险、存款等目的。服务结束,消费者离去,不产生有形产品。其三,服务的提供者主要是向用户和消费者提供交通运输、邮电、商业、金融、旅游、饮食、宾馆、医疗、文化娱乐等服务的企业法人、其他组织或者个人。显而易见,服务的提供者不论是法人或其他组织还是自然人,其经营内容、经营运作方式等与生产有形产品的企业是完全不同的。

可见,服务与(有形)产品不同。因此,服务质量侵权责任就不能适用与产品质量侵权责任完全相同的规则。也正因为如此,《产品质量法》上的“产品”不包括“服务”,服务质量侵权不能依据《产品质量法》请求赔偿,只能依据《消费者权益保护法》请求赔偿。

其次,服务质量侵权责任的“竞合性”十分突出。当产品质量侵权责任、建筑质量侵权责任的受害人就是买受人时,这两种责任也发生责任竞合问题。但是,比较地看,服务质量侵权责任的“竞合性”更为突出,这是由服务本身的特点决定的。一般情况下,服务提供与服务接受总是在同一时空发生,二者在时间、空间上具有不可分离性,离开了服务提供与服务接受,服务不可能独立存在。从法律角度考察,服务提供与服务接受是通过订立和履行合同实现的,合同履行完毕,合同标的即服务随之消灭,因此,服务质量侵权往往发生在合同履行期间,这就会形成服务提供者的违约责任与侵权责任相互重合的情况,这种情况下,受害人如何请求赔偿,法学理论上有不同的观点。根据《中华人民共和国合同法》第、22条规定,受害人可以主张对自己最有利的法律后果,选择加害人承担侵权损害赔偿责任。

最后,从归责原则看,产品责任实行严格责任原则,服务质量侵权责任是否也实行严格责任原则,这是一个值得探讨的问题。笔者认为,服务质量侵权责任应实行过错推定兼公平原则。本文第3部分将作进一步探讨。

随着我国人民生活水平的提高,人们在日常生活中对服务的种类、数量的需求日益增加,为消费者提供服务的行业也在不断发展,因服务质量问题造成消费者人身伤亡和财产损害的事件也不断发生。为保障消费者的人身和财产安全,促进服务业的健康发展,我国颁布了一系列涉及服务质量的法律、法规和行政规章。这些法律、行政法规和规章对不同服务行业的服务质量的监督管理作出了相应规定,构成了我国服务质量管理的法律体系,也是调整服务质量侵权责任的法律依据。

三、服务质量侵权责任的构成

(一)服务缺陷

服务质量侵权责任是由于服务质量存在缺陷导致他人人身和财产损害而产生的赔偿责任。因此,服务质量存在缺陷是构成服务质量侵权责任的前提条件。