浅谈外商投资企业董事的义务

柏立团

外商投资企业的董事，作为股东的代表，在公司的经营管理中起着极其重要的作用。由于外商投资企业不存在股东大会，所以董事会实际上还担负决策这一企业经营中最为核心的职能。随着董事权力的扩张，客观上要求强化与其相适应的义务与责任。但是，中国关于外商投资企业的相关法律法规中几乎没有关于董事义务的描述，《公司法》对董事义务的规定也比较抽象、概括。 要想建立起完备的董事义务制度体系，就必须以《公司法》为基础，通过制定出符合企业实际情况的公司章程来实现。本文旨在从《公司法》和公司章程两个方面来阐述外商投资企业董事的义务，以期给外商投资企业提供一点有益的启示。

一、《公司法》规定的董事的义务
（一） 忠实履行职务的义务
董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，董事在履行职责时，必须以公司的整体利益为前提，避免与公司发生实际的或潜在的冲突，全面而公正地披露其与公司订立的合同中的权益，以适当的知识、经验和应有的技能，谨慎勤勉地履行职责。
《公司法》第59、60条对董事的忠实义务作了如下的描述：董事应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；董事不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产；董事不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人；董事不得将公司资产以个人名义或其他个人名义开立账户存储；董事不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
（二 ） 非经法定程序不得同公司进行交易的义务
这里的交易是指利益冲突交易，即董事直接或者间接地与公司进行的交易。在存在利益冲突的场合，董事有可能因为一方的利益而去损害另一方的利益。《公司法》第61条规定，董事除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司进行交易或订立合同。对于外资企业而言，董事是否可以与本公司订立合同或者进行交易，需要由公司章程作出规定。
（三） 竞业禁止义务
不同的利益主体从事具有竞争性的营业一般均会导致利益的冲突，而且对于公司董事而言，若从事与公司竞争性的业务还可能导致滥用公司的商业机会。为此，世界各国的公司法中普遍都有关于董事竞业禁止义务的规定。《公司法》第61条规定，董事不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事该营业或活动的，所得收入应当归公司所有。

二 公司章程规定的董事的义务
公司章程是由股东共同制定的规定公司的组织和行为基本规则的具有法律约束力的重要文件，公司章程经股东按法定程序制定后，就成为公司的行为规范，对股东、公司、董事、经理及高级管理人员都有约束力。由于公司章程具有如此重要的作用，因此有人形象地称之为公司的 “宪法”。
　　　由于《公司法》对董事的义务的规定较为简单、概括，所以公司章程非常有必要对董事的义务作出具体的规定。笔者认为，公司章程对董事义务的规定，除了上述内容之外，至少还要包括以下的内容：
　　（一）与董事有利害关系的人与公司交易限制的义务
　　公司法只规定了董事本人未经法定程序不得同公司订立合同或进行交易，而未涉及到与董事有利害关系的其他人。我们应当看到，在一项和公司相关的交易中，尽管不存在董事本人的抵触利益，但是如果与董事有着血缘的、 经济的、社会的等特定关系的其他人对某一交易存有抵触利益的话，也会影响到该董事对该交易的判断，进而可能给公司带来损失。此种交易是否被允许，在公司法未作出规定的情况下，公司章程必须对此作出规定。笔者认为，公司章程至少应该规定，在此种情况下，董事应本着诚实信用的原则，向董事会披露该交易。该交易是否被许可，由董事会作出决定。
　　与董事有利害关系的第三人包括：董事的近亲属；董事的配偶的近亲属；董事担任高级职务的公司或与其有重大利益关系的人，如董事及其近亲属对其享有重大债权或负有重大债务者。
　　（二）篡夺公司商业机会禁止之义务
　　对于董事篡夺公司商业机会的禁止规定，我国《公司法》中没有涉及。但是，现代市场经济是一个高度信息化和竞争化的经济，公司的经营信息和商业机会是公司市场竞争力的一个重要因素。实际上，篡夺公司的商业机会是对公司潜在收益的掠夺。董事作为公司的代表，必须忠诚地保护公司利益而不应滥用权力，谋取私利，没有任何理由篡夺公司的商业机会。
　　因此，章程应该明确规定，公司董事不得利用职务便利为自己或他人侵占或者接受本属于公司的商业机会。当然，章程亦应对商业机会的范围和董事合理利用公司商业机会的程序作出明确规定。
　　（三） 在职权范围内行使权利的义务
　　未经公司章程规定或者董事会的合法授权，任何董事不得以个人名义代表公司行事。董事以其个人名义行事时，当第三方善意合理地认为该董事在代表公司或者董事会行事的情况下，董事应当事先表明其立场和身份。
　　董事作为公司的代理人和善良管理人，应当在法律和公司章程规定的职权范围内行事，以保护公司、股东及债权人的利益。如果董事越权代表公司给公司利益造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
　　（四）公司章程规定的其他义务如：
　　不得利用内幕信息为自己或者为他人谋取利益；
　　未经批准不得接受与公司交易有关的佣金；
　　不得泄露公司的商业秘密，直到其成为公开信息；
　　个人重大事项披露的义务，如个人负有较大数额的债务尚未清偿等。


浙江省财政厅


浙江省财政厅关于印发《浙江省农业综合开发奖惩试行办法》的通知
浙财农发字〔2004〕10号

　　为了进一步规范农业综合开发项目和资金管理，健全奖优罚劣的激励机制，确保我省农业综合开发项目建设质量，提高全省农业综合开发整体水平，根据《浙江省农业综合开发项目管理办法实施细则》和国家农业综合开发有关政策规定，特制定了《浙江省农业综合开发奖惩试行办法》，现印发给你们，请遵照执行。执行中有何问题，请及时函告我们。

　　附件：浙江省农业综合开发奖惩试行办法


二○○四年三月二十九日

附件：

浙江省农业综合开发奖惩试行办法

　　为了进一步规范农业综合开发项目和资金管理，健全奖优罚劣的激励机制，确保我省农业综合开发项目建设质量，提高全省农业综合开发工作的整体水平，根据《浙江省农业综合开发项目管理办法实施细则》和国家农业综合开发现行有关政策规定，特制订本办法。
本办法的奖惩，以项目国家和省级验收及中期检查结果为奖惩依据。
　　一、奖励措施
　　（一）符合下述全部条件的市、县（市、区），将给予表彰并增加该市、县（市、区）以后年度省以上财政资金投资额。
　　1．按计划保质保量全面完成开发任务。
　　2．项目资金按计划足额筹措到位。
　　3．项目资金做到"专户存储、专人管理、专账核算、专款专用"，并实行规范的县级核算制、县级报账制及有偿资金委托贷款制。
　　4．及时足额归还省以上财政有偿资金及占用费。
　　5．项目建设按要求进行全过程公示，主要工程的施工实行规范的招投标，签订规范的施工合同；其它工程的施工与施工单位签订责权利明确的施工协议。
　　6．选项准确，土地治理类项目设计科学、合理，产业化经营类项目可行性研究报告编写规范真实，并严格按批准的设计方案和可行性研究报告组织实施。
　　7．项目完成后及时办理资产移交，落实管护主体。
　　8．及时完成项目计划、统计及资金决算的编制工作，数字真实、准确。
　　9．农业综合开发机构设置和人员配备与工作任务相适应。
　　（二）及时足额归还省以上财政有偿资金的，按归还数额10%的比例给予项目资金奖励。
　　二、惩戒措施
　　（一）属于下列情况之一者，减少以后年度市、县（市）农业综合开发省以上财政资金投资。
　　1．未及时按计划完成开发任务。
　　2．财政配套资金不能足额到位。
　　3．项目有偿资金逾期不还。
　　4．项目建设没有进行全过程公示，主要工程未进行规范的招投标。
　　5．产业化经营项目未严格按照上报的可行性研究报告和批准的计划组织实施。
　　6．土地治理项目建成后不及时办理资产移交，管护主体和管护措施不落实的。
　　7．不能按时准确完成项目计划、统计及资金决算的编制工作。
　　8．机构设置与人员配备与工作任务不相适应，没有专职从事农业综合开发工作的工程技术人员。
　　（二）属于下列情况之一者，暂停项目立项资格。
　　1．由于申报失实、选项不准、实施不力等原因，致使项目建设失败甚至无法实施，造成项目财政资金损失。
　　2．超越权限擅自调整已批准的项目计划和设计方案，包括变更项目性质、建设地点、实施单位、建设内容，其中调整项目建设内容的投资额占项目总投资10%以上，未报经省农发办批准，以及先调整后报批。
　　3．已建项目区被占用未及时收回财政资金或未异地重建。
　　4．以项目市、县（市、区）为单位，挤占、挪用项目财政资金累计在100万元（含）以下。
　　5．财政有偿资金不实行委托贷款。
　　6．市、县(市、区)财政配套资金到位率在年度计划应配数的80%以下。
　　7．国家或省农发办组织竣工项目验收时，被评为"不合格"的项目市、县（市、区）。
　　8．违反《国家农业综合开发农民筹资投劳管理暂行规定》（国农办〔2003〕162号），项目申报前未按规定程序征求项目区村级集体组织和农民意愿。
　　9．没有编制内专职从事农业综合开发工作的人员。
　　10．对国家或省农发办检查、验收和人民来信、来电核查，审计和财政监督部门检查中发现的问题，未按要求及时整改到位。
　　（三）属于下列情况之一者，取消项目立项资格。
　　1．项目申报和实施中弄虚作假，如采用"以旧顶新"、"以虚冒实"、以其他项目工程抵顶农业综合开发项目工程等手段，套取上级财政资金；搞形象工程，欺骗上级部门和项目区农民群众。
　　2．不执行县级核算制、县级报账制，不实行专户存储、专账核算、专人管理和专款专用，财务管理混乱，有违规用大额现金开支项目资金，虚列支出，白条入账，做假账等情况。
　　3．市、县（市、区）财政未安排财政配套资金。
　　4．以项目市、县（市、区）为单位，挤占挪用项目财政资金累计达100万元以上。
　　5．因项目和资金管理中存在的问题，群众反映较大，在社会上造成重大恶劣影响，败坏农业综合开发声誉。
　　6．违反政策规定，强迫农民筹资投劳，并突破农业综合开发农民筹资投劳数额上限规定。
　　本办法所指项目市、县（市、区）属国家立项的，其暂停或取消项目县资格报经国家农业综合开发办公室批准后执行，省级立项项目县（市、区）的暂停或取消，由省农发办批准执行。
　　本办法自公布之日起执行并由省财政厅负责解释。



二○○四年三月二十九日