如何加强反洗钱执法力度

钱贵


一、成立专门的反洗钱机构

　　针对洗钱犯罪的隐藏性、复杂性和手段的高度专业化,单靠传统的侦查方式和手段已经完全不能胜任当今社会反洗钱工作的需要,需要反洗钱部门建立打击洗钱犯罪的专业机构。西方发达国家一般都设有反洗钱专门机构,如:美国的金融犯罪执法网络、英国的金融特遣队、澳大利亚的交易报告与分析中心。国际上先进的反洗钱经验表明,设立反洗钱的专门机构有利于跟踪洗钱动态,制定有针对性的打击对策,培养打击洗钱犯罪的专业人员。为防范和打击洗钱行为,中国人民银行已先后设立了反洗钱局和中国反洗钱监测分析中心,为与中国人民银行反洗钱措施相适应,公安机关应当在经济犯罪侦查部门内部设立专门的反洗钱机构,并派员和中国人民银行反洗钱部门联合办公,及时发现和掌握洗钱的犯罪信息,并进行跟踪和侦查,从而有效地打击和预防洗钱犯罪。

二、加强反洗钱的侦查协作

　　第一、加强反洗钱查部门之间以及反洗钱侦查部门与洗钱犯罪上游犯罪侦查部门之间的协作；

　　洗钱罪在刑法中被归入妨害金融管理秩序一节中,在管辖上应归属公安机关经侦部门,但是金融机构及其从业人员可以成为洗钱罪的犯罪主体,而我国目前的金融企业主要是国有的商业银行和其他国有的非银行金融机构,金融机构工作人员中绝大部分按〈刑法〉第93条的规定按国家工作人员论,金融机构工作人员利用职务之便协助洗钱的行为,应纳入检察机关的管辖范围。对于洗钱犯罪的立案侦查需要公安机关经侦部门和检察机关互相配合,一般情况下,对于洗钱犯罪应当由公安机关经侦部门先予以受理,发现涉及金融机构从业人员的职务犯罪行为的,应移送检察机关侦查,或双方各自分工侦查,一并起诉。由于洗钱犯罪法定的四种上游犯罪分别由公安机关刑侦部门、辑毒部门、海关辑私犯罪侦查部门管辖,要是今后把重大的经济犯罪案件和贪污贿赂案件作为洗钱罪的上游犯罪,则公安机关经侦部门和检察机关也是洗钱犯罪的上游犯罪的侦查机关。各侦查机关应形成合力,努力避免各单位从自身局部利益出发,各自为战,甚至放任不属自已管辖的洗钱犯罪行为。为了有效地打击洗钱犯罪,在侦查中,公安机关、海关、检察机关要加强协作,制定反洗钱方案,各单位在侦查中一旦发现有洗钱重大嫌疑的,立即与反洗钱部门联系,切实防止因案件的不同管辖分工而放纵了洗钱犯罪分子。

第二、加大反洗钱侦查部门和金融机构以及金融监管部门的协作；

　　针对洗钱活动多利用金融机构进行的特点,反洗钱侦查部门应加强与金融机构以及金融机构的监管部门即中国人民银行、国家外汇管理局的协作。根据〈中华人民共和国银行法〉第4条规定,中国人民银行指导、部属金融业反洗钱工作,负责反洗钱的资金监测。因此中国人民银行应积极制定金融部门反洗钱措施,加大金融监管力度,加大对所监管的金融机构的反洗钱信息的控制。同时,应积极与反洗钱侦查机关保持密切联系,与反洗钱侦查机关之间建立反洗钱犯罪的信息总网,建立洗钱犯罪信息交流制度,用先进的电脑网络技术来防范和打击洗钱犯罪。与此同时,反洗钱侦查部门要改变被动受理金融监管部门移送案件的观念，积极主动地向金融监管部门了解反洗钱动态,并与金融监管机构的反洗钱部门联合办公。只有与金融监管部门密切协作,反洗钱侦查机关的侦查工作才能取得实效。

第三、加强跨区域洗钱犯罪的侦查协作；

　　由于洗钱犯罪分子经常将违法资金不断转移来妨碍侦查,而这些资金的频繁转移往往是跨区域进行,为查清该违法资金的去向,必须得到各地侦查部门的配合。同时,洗钱行为和上游犯罪经常不在同一个区域,为了查明洗钱分子所清洗的资金为法定的上游犯罪的违法所得及其收益,必须到上游犯罪所在地查明上游犯罪的性质,这就要求两地的侦查部门加强合作,互相配合。随着国际经济的迅速发展,各国间的经济交往越来越密切,资金往来越来越频繁,并且随着科技的发展,电子商务、电子银行等在国际金融系统中的运用,使资金的运转更为迅速,电子资金划拨也使得巨额的非法资金在全世界的快速清洗成为可能。在电子资金划拨的情况下,洗钱者可以更方便地在一国境内实现犯罪资金在不同国家清洗的跨国洗钱活动。而一般来说,一国对放置在他国银行的资金是鞭长莫及的,即使一国对产生犯罪收益的该项犯罪或从事该项犯罪活动的犯罪分子有管辖权,一国对境外的外国银行也难有管辖权,如果没有他国的合作,一国不仅难以追踪在他国转移的犯罪收益的线索,而且也难以对这些资金进行扣押和没收。因此,我国应积极地吸收国外先进的反洗钱立法经验,完善反洗钱刑事及行政法规的立法工作,使之便于实际操作。为了更好的与其它国家开展反洗钱协作,必须积极与其它国家缔结多边或双边反洗钱国际条约,尽快加入金融行动特别工作组“亚太反洗钱小组“等国际反洗钱组织,加强国际刑事司法合作,使我国在打击跨国洗钱犯罪活动中,能够与其他国家在识别、没收犯罪收益,引渡洗钱犯罪分子以及证据收集等方面互相协作,这样才能有效打击跨国洗钱犯罪。


　　在房屋租赁中，经常发现出租人在签订合同之前就已经知道承租人用于转租，比如与中介公司签订租赁合同，但是在合同中定有“不得转租”条款以应付上级部门的检查，或者当事人对转租条款约定不明，比如只规定了“不得转租”，而没有约定相应的法律责任等。而一旦双方发生纠纷，此时如何认定该约定条款的性质与效力则显得重要起来。

　　一、转租合同效力的司法认定

　　对于转租合同的效力，我国学界和实务界有三种观点，即有效说、无效说以及效力待定说。笔者认为：首先，我国学界和司法界的主流观点并没有采用处分行为和负担行为的二元划分，即使有的学者进行了划分，也对什么是处分行为，哪些物权行为为处分行为存在争论。其次，我国的立法并没有采用处分行为和负担行为二元划分，我国物权法上的处分行为与作为二元划分法来源地的德国法上的处分行为存在差异。最后，租赁权在我国立法上并不是物权，由于物权法定原则，设定租赁权的行为并不是物权行为，而是设定债权债务的行为。尽管在学界也有学者认为租赁权具有物权的性质，但是并不主流，而且租赁权的物权化也只是为了更好的使承租人占有、使用租赁物，而不是创设、变更或者消灭物权。所以，我国的立法不能采取有效说，有效说、效力待定说的前提是租赁权是负担行为而不是物权行为，主张物权行为的独立性；也不能采取无效说，因为原租赁合同和转租合同并不是真正意义的主从合同，不能彻底否定合同的相对性。所以，我国对于转租合同的效力进行了适合国情的规定。

　　对于房屋转租，我国合同法第224条规定：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人未经承租人同意转租的，出租人可以解除合同。第228条规定：因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。而当第三人为出租人，承租人为次承租人的，转租合同明显有效。综上，承租人转租房屋的前提是经出租人同意，但是未经同意转租的，承租人只是可以解除合同，而非合同无效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第16条规定：出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。而从相反方向推定，未经出租人同意，转租合同未必无效。但是在最高法院民一庭负责人解读《解释》即就相关问题答记者问时，明确了未经出租人同意的转租合同为无效合同。但是应该看到最高院的司法解释是在平衡出租人、承租人和次承租人利益的基础上，是在平衡静态财产安全以及动态财产安全的情况下，是在平衡交易安全和交易稳定的主旨上做上述规定的。因而，认定转租合同的效力首先应该适用《解释》第16条的推定同意，然后再考虑是否经过出租人同意，即两者是特殊条款、例外条款与一般条款、原则条款的关系。

　　二、合同中约定的“不得转租”条款的性质与效力

　　对于当事人约定的“未经同意不得转租”的条款，有意见认为其是违约责任条款，承租人未经出租人同意转租房屋的，转租合同有效，但是承租人须向出租人承担违约责任；也有意见认为其是授权条款，其认为租赁合同的签订含有出租人对承租人身信赖利益在内，因而合同中约定可以转租的即视为出租人对承租人进行了授权，如果规定了“不得转租”条款，则视为承租人没有权利对外出租，否则为无权处分合同；还有意见认为应该正确认识当事人对于合同转租的约定与《解释》16条法律推定同意条款之间的关系，即是优先适用推定同意的法律拟制条款，还是优先适用当事人之间的约定？

　　首先，就违约责任说而言，笔者认为“未经同意不得转租”的条款，是否具有违约条款性质，需要结合合同的具体约定来认定，不能以偏概全。如果当事人之间约定了擅自转租的违约金、解除合同或者赔偿条款等违约责任形式的，则具有违约责任条款性质，如果只是规定了不得转租，并没有规定后果或者违约责任的，是否具有违约责任条款仍不明确。而且从其法律性质而言，不得转租条款，不但是违约责任条款，而且是重大违约责任条款，具有决定原租赁合同与转租合同效力的性质。

　　其次，就授权条款说，笔者认为，虽然出租人和承租人签订租赁合同在很多情况下基于对于承租人的信赖，但是即便基于此，在合同中是否约定不得转租条款，也无法表明承租人是否获得了出租人的授权，两者之间没有关系。

　　最后，应该正确认识当事人之间关于转租条款的约定，按照合同法的精神和原则，当事人之间的约定明确且不违背法律法规的强制性规定即合法有效，应该适用当事人之间的约定。而《解释》16条并不是法律法规中的强制性规定，其从性质上属于最高人民法院为了处理案件而作的法律推定，属于一种司法技术，但是其有明确的适用前提，即当事人之间没有约定或者约定不明确。而一旦约定明确，法律行为的效力和责任也是明确的，不需要适用司法推定技术。因而当事人之间若有约定且明确时，则约定应该得到遵守；当事人之间约定了擅自转租可以解除合同或者确认转租合同无效的，而没有规定权利的行使期间，或者仅约定了不得转租的，或者对于转租没有约定的，才可依照《解释》第16条的规定予以补充适用，从而稳定法律关系，促进交易。可见，《解释》第16条虽然是特殊条款，是一种法律的推定，但是并不是适用于所有的当事人知道或者应当知道的情形，而只适用于当事人对于转租的责任和后果没有约定或者约定不明的情形。

　　三、名实不符的转租条款的性质与效力

　　转租条款名实不符的，即约定不得转租的，但是出租人事前就知道承租人要转租的，或者双方签订不得转租的合同条款只是应付相关单位的检查，那么如何认定此类转租条款的性质与效力？

　　因此，笔者认为，如果有证据证明双方的意思表示真实且一致同意转租的，则应该按照双方的意思表示以及真实履行情况认定不得转租的条款已经被修改，双方达成了新的转租条款，从而按照“房屋可以转租”认定。如果没有证据证明出租人已经知道承租人用于转租的，此时就应该按照约定优先的原则处理；如果约定不明确的，则按照上述法律推定同意与当事人之间约定的转租条款之间的关系来适用法律，即优先适用推定同意条款，然后再适用未经同意的条款。

　　（作者单位：北京铁路运输中级法院）