农业系统贯彻落实《全面推进依法行政实施纲要》的意见

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农业系统贯彻落实《全面推进依法行政实施纲要》的意见

农业部产业政策与法规司


农业系统贯彻落实《全面推进依法行政实施纲要》的意见

农政发[2005]1号


  国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》),确立了建设法治政府的目标,对今后十年依法行政工作作出了全面部署。为了贯彻落实《纲要》精神,推进农业依法行政工作,提高各级农业部门的依法行政能力,现提出如下意见。

一、全面推进农业依法行政的意义和基本目标

(一)充分认识推进依法行政的重要性和紧迫性。近几年,农业法制建设和依法行政工作取得了积极进展,对农业和农村经济发展起到了重要作用。但农业法律体系还不健全,执法体制不顺、执法手段落后、执法力量薄弱的状况还没有根本改变,迫切需要认真加以解决。我国农业和农村经济发展正处在一个重要战略机遇期,进入了贯彻统筹城乡发展方略,以工促农、以城带乡的新阶段。农业法制工作要适应农业和农村经济发展的新形势,为促进城乡统筹发展、提高农业综合生产能力、维护农民权益提供有力保障。各级农业部门要树立和贯彻科学发展观,落实《纲要》精神,增强做好农业依法行政工作的紧迫感和责任感,大力加强农业法制建设,全面提高农业部门依法行政能力,坚持依法治农、依法护农。

(二)明确农业依法行政的基本目标。依法行政和依法治农要坚持《纲要》确立的指导思想、基本原则和基本要求,经过十年左右的不懈努力,实现以下目标:

——农业部门法制观念明显增强,依法行政能力显著提高,依法决策、依法管理、依法办事的氛围基本形成,主要依靠法律和经济手段管理农业的方式基本实现。

——农业部门的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能基本到位,科学化、民主化、规范化的农业行政决策制度基本建立,行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的农业行政管理体制基本形成。

——建立和完善适应农业和农村经济改革与发展要求的农业法律制度,形成功能完备、层次合理的农业法律法规体系。

——全面推进农业行政综合执法,健全县级农业行政综合执法机构,建设一支政治合格、业务精通、作风优良、反应快速的专职农业执法队伍,建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的农业行政执法体制。

——农业行政监督制度基本完善,农业行政执法监督体系健全、有效,农业行政违法行为得到及时纠正。

——农业法律法规得到广泛宣传和普及,农业系统干部学法用法和农民群众用法守法的氛围形成。

(三)认真履行法律赋予农业部门的职能。各级农业部门要按照权责一致的原则,认真履行法律赋予的各项职能,做到不越权、不失职,确保在赋予管理部门必要职权的同时,明确其义务、应承担的责任和执行的必要条件。对农业发展计划和农业建设项目等事项,要切实负责抓好落实,既要履行好规定的职责,又要努力争取做好工作的必要手段。工作中需要其他部门支持和配合的,要积极沟通、主动协调;与其他部门存在不同意见的,要多做解释说明工作,争取理解和支持;不能达成一致的,要按规定程序如实报请政府决策。


二、建立健全科学民主决策机制


(四)完善集体决策制度。不断完善《农业部工作规则》,健全部务会议和部常务会议议事规则。农业和农村经济发展规划、部门预算、发展和改革政策措施、法律法规和规章草案、重大投资项目规划等重大决策事项,都要通过部务会议或部常务会议讨论,集体决定。各级农业部门要健全相应的议事制度,保障决策科学化、民主化和合法化;建立各项会议制度,确保集体决策制度得以有效实施。

(五)建立调查研究制度。要把调查研究作为决策的基础和前提,确保调查研究经常化、制度化。各级农业部门每年要制定重大问题调研计划,组织干部深入基层,深入实际,了解情况,提出有价值的建议。要将调查研究作为衡量每个单位工作和考核干部的重要内容;对没有调查研究的事项,不得提交会议讨论。

(六)健全科学性和合法性论证制度。建立综合的、行业的和法律的专家咨询委员会,健全公众参与、专家论证和政府决策相结合的行政决策机制,提高决策的科学化、民主化、合法化水平。综合性、全局性的决策和农业部门报请本级人民政府决定的决策建议,要组织进行科学性和合法性论证,充分发挥专家的参谋作用。

三、提高农业立法质量

(七)加快健全农业法律法规体系。建立以农业法为基础的农业法律法规体系,健全农业产业发展、农业资源环境保护、农业应急机制、农村经营体制、国家农业支持保护等方面的立法。当前,要着力推进农产品质量安全、农民合作经济组织、农民权益保护、重大动物疫病防治和农业生产资料管理等方面的立法工作。加强配套规章制度建设,将法律法规的各项规定落到实处。要大力提高立法质量,坚持贯彻落实科学发展观,反映农业和农村经济发展的实际要求,体现转变职能和农业管理方式创新,努力把改革成果上升为法律,推动各项支农政策制度化、法制化;对农业立法和法律实施中的重点、难点问题开展研究,不断增强立法的针对性和可操作性,切实解决农业和农村经济发展中遇到的突出矛盾和问题。

(八)加强立法计划的制定和实施工作。要增强立法计划的权威性,有计划、分步骤地推进农业立法。按照条件成熟、突出重点、统筹兼顾的原则,及时向立法机关提出立法建议和立项申请,并科学合理地制定本部门的立法工作计划。纳入计划的立法项目,必须是已经过认真调研、缜密论证,内容完善,制定条件已基本成熟的项目。对于管理中出现的问题,要认真分析原因,能够通过执法或其他管理措施解决的,采取其他方式解决。要严格按照立法工作计划的要求安排立法进程,努力提高立法效率,确保列入计划的立法项目按时保质完成。

(九)做好修订和废止工作。对于已制定的农业法律、法规和规章,要定期对其实施情况进行评估,发现有与上位法不一致、被新的立法所取代、不适应现实需要等情形的,要及时提请立法机关或自行修订、废止。

四、推进职能转变,深化农业行政管理体制改革


(十)进一步转变管理职能。继续完善经济调节和市场监管职能,不断加强社会管理和公共服务职能,特别是强化农业支持保护、农民权益保护、动植物防疫检疫、农产品质量安全管理、农资生产经营秩序监管、农业社会化服务等职能,重视和运用经济、法律手段管理农业和农村经济,为农业和农村经济发展创造良好的环境。要随着行政管理体制改革的深化,逐步实现农业产前、产中、产后一体化管理。

(十一)继续推进行政审批制度改革。严把行政许可设置关,防止随意增设行政许可项目,确需设定行政许可的,要严格按照行政许可法的规定进行论证。推进农业行政许可综合办公制度,积极创造条件,尽快将符合条件的许可项目纳入综合办公范围;开展网上申报和审批试点,增加透明度,提高办事效率,方便申请人。加强许可项目监督管理,跟踪许可项目实施情况,及时纠正和依法处理违法实施行政许可的行为。

(十二)完善政府信息公开制度。建立稳定的信息公开渠道,加强中国农业信息网和电子政务建设,发挥《农业部公报》和有关报纸等媒介的作用。除涉密事项,所有管理制度和政务信息必须在中国农业信息网上公开,方便管理相对人查阅。所有农业部许可项目审批结果一律在中国农业信息网上公开,及时无偿向社会提供。

(十三)建立各种农业预警应急机制。各级农业部门要从实际出发,尽快制定重大动植物疫情突发事件、重大农产品质量安全污染事件、农业重大自然灾害突发事件、重大假劣农资坑农害农事件、农业重大有害生物及外来生物入侵突发事件、草原火灾事件、农业转基因生物安全突发事件、渔业船舶水上安全突发事件、农业环境污染突发事件、重大农业生产安全事故应急预案,明确责任,建立必要的物资筹备,提高应对各项突发事件的处理能力。

(十四)推进政企、政事分开。农业行政管理部门必须与所办经济实体脱钩,禁止农业行政管理人员从事或参与农业生产经营活动。积极发展农业行业协会,加强现有行业协会建设和监督管理,指导和规范农民专业合作经济组织发展。

五、理顺农业行政执法体制,规范农业行政执法行为

(十五)搞好农业综合执法。要在总结前期试点工作基础上,以理顺体制、完善机制、规范运行、提高能力为重点,以相对集中处罚权为内容,继续推进农业综合执法。已开展农业综合执法的地区和部门,要重点加强综合执法规范化建设,通过加强机构建设、队伍建设、制度建设和能力建设,实现机构法定化、队伍专职化、管理正规化、手段现代化。在推进综合执法的同时,继续抓好渔政、草原监理、植物检疫、动物防疫监督等法律和行政法规授权的执法,全面履行法律法规赋予农业部门的各项执法职能,为农业和农村经济发展保驾护航。

(十六)健全农业执法制度。建立和完善执法责任制,将执法职责明确到人。建立公开、公平、公正的执法评议考核制和执法过错或错案责任追究制。建立执法人员资格制度,没有取得执法资格的不得从事执法工作。建立执法案件评查制度,对有关证据材料和执法文书等进行立卷归档,并不定期地对有关行政处罚、行政许可、行政强制等行政执法案卷进行评查,提高案卷质量。

(十七)提高农业执法人员素质。严把执法人员考试录用关,按照国家有关规定,采取考试、考核等办法从现有农业事业单位和社会符合条件的人员中择优录用行政执法人员。加强对执法人员的教育和培训,制定执法人员培训计划,分层次、分重点、分步骤对所有执法人员开展法律培训,实现执法培训制度化、经常化,不断提高执法人员的政治素质和业务水平。加强执法队伍行风建设,树立农业执法良好形象。

(十八)强化农业执法能力建设。各级农业部门要积极争取当地政府和财政的支持,将执法专项经费纳入财政预算,并逐步加大投入力度,积极解决执法检查、案件查处、人员培训、听证和行政复议等所需经费,保证农业执法工作正常、有效地开展。尽快完善并抓紧实施农业执法基础设施工程规划,提高农业执法机构装备水平,增强对各类违法行为的快速反应能力和打击能力。逐步建立健全农业执法信息网络,实现执法信息共享和交流。要积极探索建立执法人员激励与保障机制,确保执法队伍的稳定。

六、积极化解农业和农村经济纠纷

(十九)探索建立农村土地承包纠纷仲裁制度。积极进行农村土地承包纠纷仲裁试点,力争用5年左右的时间,基本建立农村土地承包纠纷仲裁制度。要按照合法、公正、公开、便民的原则,健全农村土地承包纠纷仲裁程序,确保土地承包纠纷仲裁制度的实效性和权威性。

(二十)积极参与调处因假劣农资导致的民事纠纷。对于生产、经营假劣种子、农药、兽药等农资的违法案件,要坚持行政执法与民事调处并重的原则,在依法处罚的同时,积极参与调处因使用假劣农资导致的民事纠纷。发现假劣农资导致使用者受害时,要明确告知生产、经营者应当承担民事赔偿责任,或者告知受害人有要求赔偿的权利。当事人要求调解的,农业部门应当积极进行调解;调解不成的,告知当事人可依法申请仲裁或提起民事诉讼。对于积极退赔、主动消除或减轻违法行为危害后果的假劣农资生产、经营者,应当依法从轻或减轻处罚。在违法行为人的财产难以同时支付罚款和赔款时,应当优先保障赔款的支付。


(二十一)加强信访工作。深入贯彻《信访条例》,继续坚持和不断改进农业行政主管部门负责人来访接待日制度。认真办理每一封群众来信,妥善处理每一位群众来访。要主动和善于协调相关部门,争取各方的支持,共同化解矛盾。要主动宣传、解释有关法律法规和方针政策,纠正不依法行政、不落实政策的现象

七、加强对行政行为的监督

(二十二)自觉接受人大、政协、司法机关和监察、审计机关的监督。各级农业行政主管部门要通过报告工作、接受询问和质询、接待视察等多种形式,自觉接受人大及其常委会的监督。要配合人大常委会做好农业法律的执法检查工作,对检查组提出的意见和建议,要认真整改并将整改情况及时报告。要加强与政协的联系,虚心听取政协对农业工作的意见和建议。对人大代表和政协委员提出的建议、批评和意见,要认真研究处理并及时答复。对于人民法院审理的农业行政主管部门为被告的行政诉讼,要积极应诉,依法举证、答辩。对人民法院依法作出的生效的行政判决和裁定,应当自觉履行。要积极配合和自觉接受监察、审计机关的监督。

(二十三)完善农业系统内部层级监督。加强对下级农业部门规范性文件的审查,对于审查中发现的超越职权、抵触法律法规等问题,要责令及时纠正,以维护农业法制的统一。加强行政复议机构和队伍建设,对于行政相对人提出的行政复议申请,要依法受理、认真审理、公正处理,坚决纠正违法、不当的具体行政行为,切实维护公民、法人和其他组织的合法权益。对于行政复议申请人对规范性文件提出的附带审查要求,要认真研究,属于本部门职权范围内的,要依法作出处理决定;应由其他机关决定的,要及时送有权机关。加大对农业执法活动的监督力度,建立重大处罚案件备案和督查制度,通过日常检查、专项督查和地方互查等多种形式,及时发现和解决农业执法活动中存在的问题,促进农业执法水平的提高。

(二十四)主动接受社会监督。要加强与广播、电视、报刊、杂志等媒体的沟通与交流,经常深入农业生产、经营第一线,虚心听取媒体和群众的批评、意见和建议。对于媒体和群众反映的问题,要认真核实,依法处理,并将处理结果及时通报和回复。探索建立接受社会监督的长效机制,逐步实行监督员制度,对于群众反映强烈的问题,从群众中聘请监督员参与监督、解决。

八、提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力

(二十五)建立领导干部学法制度。继续深入贯彻中组部、中宣部和司法部《关于加强领导干部学法用法工作的若干意见》,制定切实可行的农业系统领导干部学法用法中长期规划和年度计划。建立领导干部法制培训和考试考核制度,将法制课列入领导干部培训的必修课程,实行集中培训与自学相结合,并将学法情况作为各级农业部门领导干部年度考核和任免、晋升、奖惩的依据之一。

(二十六)强化农业部门公务员学法制度。按照国家公务员培训总体规划和中宣部、人事部、司法部《关于在全国公务员中开展学法用法活动和进行依法行政培训的意见》的要求,根据《公务员法》有关公务员初任培训、任职培训、专门业务培训和在职培训等规定,把法律知识作为培训的重要内容。部人事劳动司重点做好部机关公务员的法律知识培训,统一组织考试,实行合格证制度,并保证公务员每年自学时间不少于40小时;部产业政策与法规司重点培训部机关和省级农业部门法制骨干。省级农业行政主管部门法制工作机构重点培训本级和地(市)、县(区)农业部门法制骨干。

(二十七)深化农业普法宣传教育。健全农业普法规划和计划,各种农业培训工程项目应当对农业法律宣传和培训做出安排,进一步完善农业法律宣传制度,实现农业部门干部懂法、依法行政,管理相对人知法、守法经营,农民群众知法、用法维权的目标。要针对农时季节和农民群众的文化水平,利用广播、电视、报纸、杂志等媒体和现代网络技术手段,采取送法下乡、法律知识讲座、法律咨询、张贴标语、制作宣传栏和黑板报等通俗易懂、喜闻乐见的方式,扎实有效地开展丰富多样的宣传活动。要突出宣传与农民群众生产和生活密切相关的法律法规,既要宣传法律法规规定的义务,也要宣传农民群众依法享有的权利,切实提高农民群众运用法律手段维护自身权益的素质和能力。

九、切实加强领导,落实依法行政责任

(二十八)实行行政首长负责制。各级农业部门的一把手是本部门推进依法行政工作的第一责任人,要加强对推进依法行政工作的领导。农业部建立农业法制工作领导小组,统筹推进农业依法行政工作;各级农业部门要明确责任,精心组织和安排,把《纲要》提出的各项任务落到实处。

(二十九)加强农业法制队伍建设。各级农业部门要健全法制工作机构,充分发挥法制工作机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问的作用。要切实加强农业法制工作队伍建设,落实人员编制,充实和配备必要的专业人员,保障工作经费,不断提高他们的政治素质和业务素质。

(三十)定期报告依法行政工作情况。各级农业部门要定期向本级人民政府和上级农业部门报告推进依法行政的情况。对依法行政面临的新情况、新问题要及时进行调查研究,提出切实可行的对策措施,或者向有关部门报告。

(三十一)强化监督检查。上级农业部门要加强对下级农业部门贯彻《纲要》情况的监督检查,发现问题要及时解决。对贯彻落实不力的,要严肃纪律,予以通报,并追究有关人员的相应责任。




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最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》的通知

最高人民法院


最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》的通知
最高人民法院



全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院、各海事法院:
现将《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》发给你们,请在行政审判工作中试行。在试行过程中,应注意调查研究,总结经验。有何意见和问题,请及时报告我院。

附:最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见(试行)

(1991年5月29日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过)

一、受案范围
1、“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。
2、根据行政诉讼法第十一条规定的受案范围,公民对劳动教养管理委员会作出的劳动教养的决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼。
公民对公安机关作出的强制收容审查的决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼。
公民对计划生育主管部门作出的征收超生费、罚款的行政处罚不服的,可以向人民法院提起行政诉讼。
3、行政诉讼法第十二条第(四)项规定“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”,是指全国人民代表大会及其常务委员会依照立法程序制定、通过和颁布的规范性文件。
法规或者规章规定行政机关对某些事项可以作“最终裁决”,而公民、法人或者其他组织不服行政机关依据这些法规或者规章作出的“最终裁决”,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。
4、公民、法人或者其他组织对行政机关就赔偿问题所作的裁决不服的,可以向人民法院提起行政诉讼。
5、公民、法人或者其他组织对行政机关依照职权作出的强制性补偿决定不服的,可以依法提起行政诉讼。
6、行政机关居间对公民、法人或者其他组织之间以及他们相互之间的民事权益争议作调解或者根据法律、法规的规定作仲裁处理,当事人对调解、仲裁不服,向人民法院起诉的,人民法院不作为行政案件受理。
7、公民、法人或者其他组织对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应作为行政案件受理。
8、公民、法人或者其他组织对行政机关工作人员的非职务行为向人民法院提起行政诉讼的,人民法院不予受理。

二、管辖
9、专门人民法院不设行政审判庭,不受理行政案件。
10、有下列三种情形之一的,即属于行政诉讼法第十七条中规定的“复议机关改变原具体行政行为”:
(1)复议机关改变原具体行政行为所认定的事实的;
(2)复议机关改变原具体行政行为所适用的法律、法规或者规章的;
(3)复议机关改变原具体行政行为的处理结果,即撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为的。
11、行政诉讼法第十八条中的“原告所在地”,包括原告的住所地、经常居住地和被限制人身自由所在地。

三、诉讼参加人
12、有权提起诉讼的公民死亡,其提起诉讼的近亲属为原告。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
13、两个或两个以上当事人对同一具体行政行为不服,向人民法院提起诉讼的,是共同原告。
14、不具备法人资格的其他组织向人民法院提起行政诉讼,由该组织的主要负责人作法定代表人;没有主要负责人时,可以由实际上的负责人作法定代表人。
15、在诉讼进行中,作为原告的法人或者其他组织和作为被告的行政机关的主要负责人被更换,导致参加诉讼的法定代表人也要更换时,应向人民法院提交新的法定代表人的身份证明书,继续参加诉讼;已进行的诉讼活动对于继续参加诉讼的法定代表人具有约束力。
16、复议机关在法定期间内不作复议决定,当事人对原具体行政行为不服,向人民法院起诉的,应以作出原具体行政行为的行政机关为被告。
17、人民法院在第一审程序中,征得原告的同意后,可以依职权追加或者变更被告。应当变更被告,而原告不同意变更的,裁定驳回起诉。
18、公民、法人或者其他组织对行政机关的派出机构作出的具体行政行为不服,向人民法院起诉的,应以该行政机关为被告。但法律、法规对派出机构有授权的除外。
19、公民、法人或者其他组织对行政机关与非行政机关共同署名作出的处理决定不服,向人民法院提起行政诉讼的,应以作出决定的行政机关为被告,非行政机关不能当被告。但侵犯公民、法人或者其他组织合法权益,需要进行赔偿的,人民法院可以通知非行政机关作为第三人参加
诉讼。
20、人民法院传唤当事人到庭,一律使用传票。
21、行政诉讼法第二十七条中的“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”,是指与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系。
22、行政机关就同一违法事实处罚了两个以上共同违法的人,其中一部分人对处罚决定不服,向人民法院起诉的,人民法院发现没有起诉的其他被处罚人与被诉具体行政行为有法律上的利害关系,应当通知他们作为第三人参加诉讼。
23、第三人有权提出与本案有关的诉讼请求;对人民法院的一审判决不服,有权提出上诉。
24、当事人委托诉讼代理人,应向人民法院提交授权委托书。委托书应载明委托事项和权限范围,并经人民法院审查同意。解除委托,应书面报告人民法院。
25、社会团体接受委托时,该社会团体的法定代表人为委托诉讼代理人。社会团体的法定代表人征得委托人的同意,可以指定该社会团体的成员或者聘请律师作为诉讼代理人。
26、当事人及其诉讼代理人,对准许查阅的庭审材料,可以摘抄,但不得擅自复制。
27、复议机关改变原具体行政行为的,复议机关为被告,但复议机关可以委托原裁决机关的工作人员一至二人作为诉讼代理人,也可以依法委托其工作人员或者律师作为诉讼代理人。

四、证据
28、根据行政诉讼法第三十三条的规定,在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据,作为被告的诉讼代理人的律师,同样不得自行向原告和证人收集证据。
29、对原告起诉是否超过起诉期限有争议的,由被告负举证责任。
30、被告在第一审庭审结束前,不提供或者不能提供作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件的,人民法院可以依据行政诉讼法第三十二条和第五十四条第(二)项的规定,判决撤销被诉具体行政行为。

五、起诉和受理
31、法律规定当事人不服行政机关的具体行政行为,可以向人民法院起诉,也可以申请复议并由复议机关作终局裁决的,当事人选择了申请复议,就不能再向人民法院提起行政诉讼。如果当事人既提起诉讼又申请复议的,以先收到有关材料的机关为当事人所选择的机关;同时收到的
,由当事人选择。
32、当事人对行政机关的具体行政行为不服,依法应当先申请复议的,当事人未申请复议就直接向人民法院起诉的,人民法院不予受理。
33、法律、法规没有规定对行政机关的具体行政行为不服,可以向人民法院起诉的,当事人对行政机关在行政诉讼法实施前作出的具体行政行为不服,向人民法院提起诉讼的,人民法院不予受理。但是,当事人在行政诉讼法实施后才知道行政机关作出具体行政行为的,人民法院应依
法予以受理。
34、行政机关作出具体行政行为时,不制作、不送达决定书,当事人对具体行政行为不服,向人民法院起诉时,只要能证实具体行政行为的存在并符合其他起诉条件的,人民法院应予受理。
35、行政机关作出具体行政行为时,未告知当事人的诉权或者起诉期限,致使当事人逾期向人民法院起诉的,其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算,但逾期的期间最长不得超过一年。
36、当事人对人民法院判决撤销行政机关的具体行政行为后行政机关重新作出的具体行政行为仍不服的,可以作为新的行政案件向人民法院起诉。如果行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为的,人民法院应根据行政诉讼法第五十四条第(二)
项和第五十五条的规定判决撤销,并根据第六十五条第三款的规定进行处理。
37、治安行政案件中,复议机关撤销了原处罚决定,被侵害人不服而依法起诉的,人民法院应予受理。
38、被侵害人或者被处罚人不服公安派出所依据《治安管理处罚条例》第三十三条第二款的规定作出的警告或者五十元以下的罚款裁决,向设立该公安派出所的公安机关申请复议,复议机关改变原裁决,作出五十元以上罚款或者拘留处罚裁决,当事人对复议裁决不服的,可以直接向
人民法院起诉。
39、被侵害人认为被处罚人在同一事件中实施了两种违反治安管理的行为,公安机关只认定并处罚了一种行为,被侵害人如果要求公安机关处罚另一种行为而提起诉讼的,人民法院不予受理。
40、人民法院接到原告的起诉状,应由行政审判庭进行审查,符合起诉条件的,应当在七日内立案受理;不符合起诉条件的,应当在七日内作出不予受理的裁定。
41、法律、法规中只规定了对某类具体行政行为不服,可以申请复议,没有规定可以向人民法院起诉,而行政诉讼法规定可以向人民法院起诉的,当事人向人民法院起诉时,应当告知当事人向行政机关申请复议。
42、行政机关在一个具体行政行为中,依据不同的法律、法规分别作出不同处理的,起诉期限应按照相应的法律、法规的规定,分别计算。人民法院对未超过起诉期限部分的起诉予以受理;对已超过起诉期限部分的起诉不予受理。
43、行政机关根据两个以上法律、法规作出的一个具体行政行为中,只有一项处理内容,如果法律、法规规定的起诉期限不一致,当事人起诉时,只要未超过其中最长的起诉期限,人民法院应予受理。
44、行政机关就同一事实,对若干人作出具体行政行为,根据法律规定,当事人对这类具体行政行为不服,可以向上一级行政机关申请复议并由复议机关作终局裁决,也可以直接向人民法院起诉的,如果一部分人选择了申请复议,这部分人就不能再向人民法院起诉,另一部分人仍可
以依法向人民法院起诉。
45、法律、法规规定,当事人对具体行政行为不服,必须经过复议才能向人民法院起诉的,如果行政机关在复议决定中追加当事人,被追加的当事人对复议决定不服的,可以直接向人民法院起诉。

六、审理和判决
46、当事人的一个行为同时违反两个或者两个以上法律、法规,如果不同的主管行政机关分别依据不同的法律、法规给予行政处罚,受处罚人均不服,向人民法院起诉的,人民法院可以合并审理。
47、行政机关就同一事实,对若干人分别作出行政处理决定,被处理的人不服,分别起诉到人民法院的,人民法院可以根据情况决定合并审理,也可以分案审理。
48、在诉讼过程中,被告又发现原告有新的违法行为,并对其进行了处理,如果原告不服新的处理决定,向人民法院提起诉讼的,人民法院可以另案审理,也可以合并审理。
49、当事人申请回避,应在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。申请回避,可以口头提出,也可以书面提出。
被申请回避的人员,在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。
50、人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议决定,并通知复议申请
人。
51、人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。
人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。
人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。
52、财产保全限于诉讼请求所涉及的范围,或者与本案有关的财物。
财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。
53、被申请财产保全的人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。
54、申请财产保全有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
55、人民法院对控告行政机关没有依法发给抚恤金的案件,根据当事人的申请,可以书面裁定先予执行。
56、当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
57、在诉讼过程中,行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的,人民法院不予执行。在必要时,人民法院可以采取财产保全措施。
58、被诉行政机关与受诉人民法院不在同一地区,人民法院审理行政案件适用地方性法规时,应当以作出具体行政行为的行政机关依法所适用的地方性法规为依据。
59、原告无正当理由,经两次合法传唤拒不到庭的,视为申请撤诉,人民法院可以根据情况裁定准许或者不准许撤诉。
60、人民法院裁定不准许原告撤诉,如果原告仍拒不到庭的,可以比照行政诉讼法第四十八条的规定缺席判决。
61、人民法院裁定准许原告撤诉,原告再起诉的,人民法院不予受理。
原告因在法定期间内未预交诉讼费,又不提出缓交诉讼费用申请,按自动撤回起诉处理的,原告在起诉期间内再次起诉,人民法院应予受理。
62、被告行政机关在第一审程序中,改变其所作的具体行政行为,如果原告申请撤诉未获准许,或者原告不申请撤诉的,人民法院应继续审理被诉的原具体行政行为。
63、人民法院在审理行政案件过程中,发现被处罚人的行为构成犯罪,应当追究刑事责任的,如果对刑事责任的追究不影响本案审理的,应继续审理,并应及时将有关犯罪材料移送有关机关;如果对刑事责任的追究影响本案审理的,应中止诉讼,将有关犯罪材料移送有关机关处理,
在有关机关作出最终处理后,再恢复诉讼。
64、在诉讼过程中,有下列情形之一的,中止诉讼:
(一)原告死亡,需要等待其近亲属表明是否参加诉讼的;
(二)原告丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;
(三)作为原告的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;
(五)其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。
因本条第一款(一)、(二)、(三)项原因中止诉讼满三个月,仍无人继续诉讼的,终结诉讼。
65、人民法院判决撤销复议机关维持的原具体行政行为,复议裁决自然无效。
66、人民法院在审理行政案件中,对行政机关应给予行政处罚而没有给予行政处罚的人,不能直接给予行政处罚。
67、人民法院判决被告重新作出具体行政行为,被告重新作出的具体行政行为的事实和理由部分只要改变了其中的一部分,即不属于行政诉讼法第五十五条中规定的“同一事实和理由”。
68、人民法院以违反法定程序为由,判决撤销行政机关具体行政行为的,行政机关重新作出具体行政行为时,不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。
69、人民法院审理行政案件的法律文书的名称是:行政判决书、行政裁定书、行政赔偿调解书,等等。
70、人民法院作出判决或者裁定需要参照规章时,应当写明“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条,参照××规章(条、款、项)的规定”。
71、裁定适用于下列范围:
(一)起诉不予受理;
(二)驳回起诉;
(三)诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请;
(四)财产保全和先予执行;
(五)准许或者不准许撤诉;
(六)中止或者终结诉讼;
(七)补正判决书中的笔误;
(八)中止或者终结执行;
(九)其他需要裁定的事项。
对第(一)、(二)项裁定,当事人可以上诉。
裁定书应由合议庭成员、书记员署名,加盖人民法院印章。依法口头裁定的,记入笔录。
72、一审判决后,当事人中一人或者部分人上诉,上诉后是可分之诉的,未上诉的当事人在法律文书中可以不列;上诉后仍是不可分之诉的,未上诉的当事人可以列为被上诉人。
73、上诉状通过原审人民法院提出的,应当按照对方当事人的人数提出副本。
当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在五日内将上诉状发交原审人民法院。
原审人民法院或者第二审人民法院收到上诉状后,应当立即通知对方当事人。
74、原审人民法院收到上诉状,应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人。对方当事人收到上诉状副本,应当在十日内提出答辩状。当事人不提出答辩状的,不影响人民法院审理。
原审人民法院收到上诉状、答辩状,应当连同全部案卷和证据,尽快报送第二审人民法院。
75、第二审人民法院对上诉案件的审理,必须全面审查第一审人民法院认定的事实是否清楚,适用的法律、法规是否正确,有无违反法定程序,不受上诉范围的限制。
76、在第二审程序中,行政机关不得改变其原具体行政行为。上诉人如因行政机关改变其原具体行政行为而申请撤回上诉的,人民法院不予准许。
77、第二审人民法院审理不服第一审人民法院裁定不予受理的上诉案件,如认为该案应予受理,应裁定撤销一审裁定,指令原审人民法院立案受理。
第二审人民法院审理不服第一审人民法院裁定驳回起诉的上诉案件,如认为一审裁定有错误,应裁定撤销一审裁定,发回原审人民法院重新审理。
78、第二审人民法院裁定发回第一审人民法院重新审理的行政案件,原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。
79、第二审人民法院审理上诉案件,需要改判时,应当撤销、部分撤销一审判决,并依法判决维持、撤销或者变更被诉的具体行政行为。
80、按照审判监督程序决定再审的案件,应当裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名,加盖人民法院印章。

七、执行
81、发生法律效力的行政判决、裁定和行政赔偿调解书,由第一审人民法院执行。
82、对于行政机关依据行政诉讼法第六十六条的规定,申请人民法院强制执行其具体行政行为的,由被执行人所在地的基层人民法院受理执行。基层人民法院认为需要中级人民法院执行的,可以报请中级人民法院决定。
83、法律规定由行政机关作最终裁决的具体行政行为,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院不予执行。
84、公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行,法律、法规规定应当由行政机关依法强制执行的,行政机关申请人民法院强制执行,人民法院不予执行。
公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行,法律、法规规定可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行的,行政机关申请人民法院强制执行,人民法院应予执行。
公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行,行政机关依法没有强制执行权,申请人民法院强制执行的,人民法院应予执行。
85、行政机关依法申请人民法院强制执行时,应当提交申请执行书、据以执行的法律文书和其他必须提交的材料,如果人民法院发现据以执行的法律文书确有错误,经院长批准,不予执行,并将申请材料退回行政机关。
86、对发生法律效力的人民法院的行政判决、裁定或者行政赔偿调解书,一方拒绝履行的,对方当事人可以依照行政诉讼法第六十五条的规定向人民法院申请强制执行。
执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当在十日内了解案情,并通知被执行人在指定的期间内履行。逾期不履行的,强制执行。
87、当事人向第一审人民法院申请执行生效判决、裁定的期限为三个月。申请执行的期限从法律文书规定期间的最后一日起计算。法律文书中没有规定履行期间的,从该法律文书生效之日起计算;逾期申请的,除有正当理由外,不予执行。
88、对行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的,由执行庭负责审查和执行。申请执行的期限是自起诉期限届满之日起三个月。逾期申请的,人民法院不予受理。
被执行的款、物,交申请执行的行政机关,人民法院依法收取执行费用。
89、人民法院对公民、法人或者其他组织采取强制执行措施,可以裁定冻结、划拨被执行人的存款或者扣留、提取被执行人的劳动收入;也可以裁定查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产。
人民法院采取上述措施时,不得超出被执行人应当履行义务的范围;被执行人是公民的,应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用和生活必需品。
90、人民法院裁定冻结、划拨存款或者扣留、提取收入时,应当发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
91、人民法院查封、扣押财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。
92、对于查封、扣押的财产,执行员必须造具清单,由在场人签名或者盖章后,交被执行人一份。被执行人是公民的,也可以将清单交给他的成年家属一份。
93、财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间内履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院可以按规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购。
94、强制迁出房屋、强制拆除违章建筑或者强制退出土地,由院长签发公告,责令被执行人在指定的期间内履行。被执行人逾期不履行的,由执行员强制执行。
强制执行时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制
执行情况记入笔录,由在场人签名或者盖章。
强制迁出房屋被搬出的财物,由人民法院派人运至指定处所,交给被执行人。被执行人是公民的,也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失,由被执行人承担。
95、有下列情形之一的,人民法院应当裁定中止执行:
(一)申请人表示可以延期执行的;
(二)案外人对执行标的提出确有理由的异议的;
(三)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;
(四)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
(五)人民法院认为应当中止执行的其他情形。
中止的情形消失后,恢复执行。
96、有下列情形之一的,人民法院应当裁定终结执行:
(一)申请人撤销申请的;
(二)据以执行的法律文书被撤销的;
(三)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;
(四)追索抚恤金案件的权利人死亡的;
(五)人民法院认为应当终结执行的其他情形。
97、人民法院中止和终结执行的裁定,送达当事人后立即生效。

八、侵权赔偿责任
98、公民、法人或者其他组织可以在提起行政诉讼的同时一并提起行政赔偿诉讼,也可以在诉讼过程中提起行政赔偿诉讼。
99、公民、法人或者其他组织对行政机关所作出的行政赔偿决定不服,可以在接到行政赔偿决定书之日起三十日内向人民法院提起诉讼。法律、法规另有规定的除外。
100、行政赔偿诉讼可以适用调解,也可以直接判决维持或者改变行政赔偿决定。

九、期间
101、行政诉讼期间,从开始之日的次日起计算。期间不是以月的第一天起计算时,一个月为三十日。
102、期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日,可以依次顺延。期间不包括在途时间。
103、基层人民法院申请延长办案期限,应当直接报请高级人民法院批准,同时报中级人民法院备案。

十、诉讼费用
104、同一案件有两个以上原告的,由最先提起诉讼的原告预交诉讼费用;同时提起诉讼的,预交诉讼费用由原告自行协商解决,协商不成的,由人民法院决定。
105、人民法院的第二审判决一并撤销一审判决和被诉具体行政行为的,一、二审诉讼费用均应由被诉行政机关承担。
106、人民法院判决部分维持和部分撤销行政机关的具体行政行为,诉讼费用由原、被告双方按责任大小分担。
107、在诉讼过程中,被告改变其具体行政行为,原告申请撤诉,人民法院裁定准许的,案件受理费由被告负担,减半收取;其他诉讼费用按实际支出收取。如果原告不撤诉或者人民法院不准许撤诉的,诉讼费用由败诉方负担。
108、原告或者上诉人在法定期限内不预交诉讼费用,又不提出缓交申请的,按自动撤诉处理。
109、在行政诉讼中,被诉具体行政行为有争议价额或金额的,当事人按财产案件收费标准预交诉讼费用。
110、人民法院裁定不予受理的案件,免收诉讼费用。

十一、涉外行政诉讼
111、在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织,委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与
该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。
112、人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:
(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;
(二)通过外交途径送达;
(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;
(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;
(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;
(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;
(七)不能用上述方式送达的,公告送达。自公告之日起满六个月,即视为送达。
113、在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由
人民法院决定。

十二、其他
114、人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法的规定外,对本规定没有规定的,可以参照民事诉讼的有关规定。
115、本规定自1991年7月11日起试行。最高人民法院以前所作的有关司法解释,凡与本规定不一致的,一律按本规定执行。



1991年6月11日
  内容提要: 担保提存于提存标的、目的等多个方面不同于清偿提存,系为保全担保权而对担保财产进行的提存,性质上属消除危险的具体措施。我国法上既存在实然债权的担保提存,也存在或然债权的担保提存。担保提存可源于担保财产的自然或法律属性,又可因担保人、担保权人或第三人的行为引发,不同的担保提存原因对其费用的负担具有决定作用。担保提存请求权性质上属于担保财产的消除危险请求权,其构成不以过错为要件,行使担保提存请求权导致主债权诉讼时效中断。多个担保权并存于一物时,担保提存的实行不受担保权实现顺位的约束。担保提存不导致担保财产所有权的变动,对担保权实行的条件亦不生影响。


一、问题的引入
我国学者一般认为,提存“谓债务人或其他清偿人,将清偿之标的物为债权人提存于提存所也。”[1]此种定义,由清偿目的立论,内涵仅仅包含有清偿提存,系对清偿提存所作的界定,与担保提存无涉,自然不能作为包括清偿提存和担保提存在内的提存之概念。有日本学者认为,“广义的提存,是指将金钱、有价证券及其他财产寄存于作为国家机关的提存部门,再由他人自提存部门领取该财产,进而达到特定目的的制度。此种广义的提存,种类是多样的,包括清偿提存、担保提存、执行提存、保管提存等。”[2]该界定能够满足多种类型的提存的需要,但将提存部门限定为国家机关,与我国实际不符。我国司法部1995年6月2日颁布的《提存公证规则》第2条规定,提存是指“依照法定条件和程序,对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物(含担保物的替代物)进行寄托、保管,并在条件成就时交付债权人的活动”,较为适合我国国情。从上述规定中可以观察到,提存行为的基本架构为:提存人(债务人或担保人)将提存财产交第三人(提存部门)寄托或保管,条件成就时由该第三人将提存财产交付债权人。另外,依照我国《物权法》相关规定,提存可以由担保权人(如抵押权人,第191条)请求,也可以由担保人(如出质人,第215条第2款)请求,其均得享有担保提存请求权。
我国《民事诉讼法》上亦存在担保提存,该法第93条的规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。”立法用语虽为“担保”,但该“担保”不同于《物权法》、《担保法》所言的担保:根据《物权法》等的规定,担保财产要么由担保人占有,如抵押担保,要么由担保权人占有,如质押、留置担保,绝对不会出现由(担保权人和担保人之外的)第三人占有担保财产的情形。因申请财产保全措施而提供的担保,需要担保人将担保财产交付人民法院保全。对照担保提存的基本架构,可知《民事诉讼法》第93条的规定,名为“担保”,实为担保提存。另外,依据该法第252条的规定,“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”换言之,只有在保全申请错误给被申请人造成损失的前提下,保全申请人所担保的债权才能成立。故其所担保的债权为或然债权,为担保的新类型;将担保财产交付给法院以担保可能发生的债务,构成了担保提存的新类型。自然产生如下问题:应如何界定担保提存?担保提存具有那些特征?性质若何?担保提存有哪些具体类型?担保提存请求权的性质是什么?担保提存具有怎样的效力?我国法律以较多的条文对担保提存予以规定,(注:1995年6月2日颁布的《提存公证规则》(第2条)提出;同年6月30日颁布的《担保法》(第49条第3款、第69条第2款、第70条、第78条、第80条)、2000年12月,最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》(第92条)对担保提存也作了规定;2007年颁布实施的《物权法》,又以8个条款(第174条、第191条、第215条、第216条、第225条、第226条第2款、第227条第2款、第228条第2款)的篇幅,对担保提存制度作了较为具体的规定。)显属问题重大,然而学界对此却较少研究。(注:经笔者2010年12月20日于中国知网检索,对担保提存进行专题研究的文献仅有1篇,即张杭明:《担保提存法律问题研究》,载《方经贸》,2007年第7期。)以提存问题研究为主题的硕士学位论文,鲜有涉及担保提存者。(注:2010年7月出版的某民法重点教科书,对此也仅有5行文字,参见魏振瀛:《民法(第4版)》,北京大学出版社,高等教育出版社,2010年版,第5页。)对上述问题进行深入研究,不失其新颖性和学术价值;科学地阐释担保提存制度,对于丰富和发展提存制度、正确贯彻执行《物权法》等法律,亦具意义。
二、担保提存的基本范畴
理论上如何界定担保提存,颇费思量。一般说来,对于学界业已定论的概念,直接给出即可;而对于担保提存这样学界较少研究的课题,如直接给出,则显突兀。“只有从规整客体的构成事实中分离出若干要素,并将此要素一般化,方可形成概念。”[3]担保提存的构成事实中,哪些是一般化的要素,担保提存的概念,应涵摄其哪些特征,笔者以为:
1、提存对象为担保财产或担保财产的替代物。我国《担保法》规定的担保方式有保证、定金、抵押、质押和留置五种。但限于担保方式的属性或当事人的意思,保证、定金两种担保方式与担保提存无涉。一般情况下,担保提存的对象为担保财产。担保财产的价值可以大于、等于和小于债权人债权的数额,这不同于清偿提存。对于清偿提存,提存财产的价值一般等同于债权人债权的数额,但在部分清偿等情形,提存数额也可小于债务数额;在担保物灭失而又存有责任人的场合,提存财产可以是担保物的保险金、赔偿金或补偿金等替代物。例如,我国《物权法》第174条规定:“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”因此,担保提存的提存对象并非债务人的给付物,而是担保人的担保财产或其替代物。(注:本文所说的担保财产,指我国《物权法》规定的可用于抵押、质押或留置的广义的物或其替代物。)
2、担保提存的目的在于保全担保权,而非债的清偿。此为担保提存与清偿提存的重大不同。不论是担保权人请求的提存,还是担保人、人民法院提出的,其目的均在于保全担保权,以便使担保权处于圆满状态。至于是否实行担保权,则需要视债务人是否依债的宗旨履行债务,或是否发生债务而定,因而具有不确定性。比较而言,清偿提存的目的在于消灭提存入的债务。
容易混淆的是质押债权先于其所担保的债权到期的场合。对此,我国法律没有规定,但台湾地区:“民法”第899条第3、4项规定:“给付义务人因故意或重大过失向出质人为给付者,对于质权人不生效力。前项情形,质权人得请求出质人交付其给付物或提存其给付之金钱。”此时消灭的是担保人的债务人之债务,担保人和担保权人之间,也仅产生保全担保权的效力,并不能使担保权人和担保人之间的债权债务关系消灭。值得注意的是,依据我国《物权法》第215条第2款“质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产”之规定,出质人有权请求质权人将质押财产予以提存。尽管提存请求权系基于出质人的所有权,而非基于质权人的担保权,但因客观上质权人的质权得以保全,故与担保提存目的不悖。
3、发生的原因可以基于担保财产的属性,也可以基于担保人、担保权人或第三人的行为。担保财产的属性包括自然属性和法律属性,不论是由于担保财产易腐等自然属性,还是债权作为担保财产时(如债权质押)需要清偿之法律属性,均可导致担保提存。人的行为亦可引起担保提存,行为人既可以是担保人,也可以是担保权人,还可以是第三人。(1)担保人的原因。根据《物权法》第191条第1款的规定,抵押期间抵押人经抵押权人同意而转让抵押物,转让所得价款可以提存。这时引发担保提存的原因为担保人的转让行为;(2)担保权人的原因。根据《物权法》第215条第2款之规定,如质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人得请求提存。这时担保提存的原因在于担保权人的行为;(3)因第三人的原因。根据《物权法》第174条的规定,如因担保财产毁损、灭失或者被征收而获得保险金、赔偿金或者补偿金的,可以将该保险金、赔偿金或者补偿金提存,担保提存的原因在于第三人。比较而言,清偿提存的原因具有单一性,依据我国《合同法》第101条的规定,其原因有:债权人无正当理由拒绝受领、债权人下落不明、债权人死亡未确定继承人、债权人丧失民事行为能力未确定监护人几种具体情形和法律规定的其他情形。但究其原因,均在债权人一方。
4、担保权人并非当然享有提存财产或其价值的支配权。只有在担保权人实行其担保权时,才有权支配提存财产或其价值。担保提存并非担保权的实行,担保权人不能当然地以担保财产的价值,满足其债权。而担保权人是否可实行其担保权,即使担保财产提存后,也并不能确定。依照我国《物权法》第195条、第219条、第236条的相关规定,只有当债务人不履行到期债务或者当事人约定实现抵押权、质权的情形时,或者在财产被留置后、约定或法定的债务履行期间届满债务人仍不履行债务时,担保权人方可实行其担保权,表现为以提存财产或其价值满足其债权。如果债务人已经依法履行了债务,因担保权人的担保权消灭,其不得支配提存财产。但在清偿提存,债权人对于提存财产确定无疑地享有受领权和支配权。
对于担保提存的性质,认为其属于“消除担保权所面临的危险、从而保全债权人之担保权的具体措施”为妥。《物权法》第35条规定:“妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”解释上,此处物权应包括担保物权在内。担保物权消除危险之权能,为担保物权效力的体现。担保提存将担保财产或其替代物交第三人保管,应认为担保财产的法律安全得到了保障,从而使得危险得以消除。因此,将担保提存定性为消除危险的保全方法,具有理论依据。另外,此种认识还有利于构建担保提存法律规范体系:《物权法》第35条规定的“消除危险”之物权保护方法,为担保提存总括的规范依据;第174条等关于提存的规定,则构成了担保提存法律规范体系的具体内容。
综上所述,笔者将担保提存界定为:“为消除担保财产面临的因担保财产自身属性或者因担保人、担保权人以及第三人的行为导致的危险,保全担保权,将担保财产或其替代物予以提存,并于条件成就时,担保权人可就提存财产实行其担保权的行为。”有权提出担保提存请求的人为担保提存请求权人,相对人为提存人。在担保财产所担保的债务为或然债务时,担保提存请求权依法由法院行使。
三、担保提存的类型化
类型化既是梳理和全面把握研究对象的重要工具,又是表征研究程度的深度计。“一个国家或者地区的民法学研究类型化的程度,其实就对应着这个国家或地区对于民法问题进行讨论深入的程度。”[4]担保提存类型化如下:
(一)实然债权的担保提存和或然债权的担保提存
实然债务的担保提存,是指对担保确定债务的财产所进行的担保提存,是我国《物权法》、《担保法》上规定的即属于这种提存。例如,《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”据此,尽管所担保的债权之履行期尚未届满,有多大部分担保物转让所得价款提存尚不能确定,但担保提存财产(价款)所担保的债权业已成立、确定。
或然债务的担保提存,是指对担保不确定债务的财产所进行的担保提存。或然债务,指的是那些具有不确定性的债务。前已述及,根据《民事诉讼法》第93条之规定,因情况紧急,利害关系人在诉前可以请求财产保全,但应提供担保,申请保全错误时,应当赔偿被申请人的损失,故其提供的担保属于对或然债务的担保,而将该担保财产提交给法院,则构成了或然债务的担保提存。事实上,《民事诉讼法》第92条第2款亦属于或然债务的担保提存。易生疑问的是,该法第95条、第251条规定的“采取财产保全措施或裁定准许财产保全的”,被申请人提供的“担保”,究竟属于担保还是担保提存?是确定债务还是或然债务?笔者认为,被申请人将担保财产交付给法院而非申请人,自然不属于担保而属于担保提存;鉴于案件尚未审结,被申请人是否负有债务并不能确定,故属于担保或然债务的担保提存。因此,《民事诉讼法》第92条2款、第93条、第95条和第251条,均为或然债务的担保提存。
区分实然债务的担保提存和或然债务的担保提存,具有理论和实践意义。理论上的意义在于,“为或然债务而进行的担保”本身为法律上的发现,可消除理论误区,丰富和发展担保的类型,并催生出“为或然债务的担保提存”之提存类型;还可以认识到,在我国大陆地区,除公证机关外,人民法院依法亦得作为法定提存机关。实践上的意义在于,进行担保提存,在确定提存财产的数额时,实然债务提存的担保财产数额可以由当事人双方约定,一般以债务数额为限;(注:参见《物权法》第191条。)而在或然债务的担保提存,担保提存财产的数额,则由人民法院依照具体案情裁定,可能出现大于担保债务数额的情形。再者,或然债务的担保提存请求,只能由第三人提出。
(二)因担保财产属性的担保提存和因人的行为的担保提存
以担保提存产生的原因是基于担保物的属性还是基于人的行为为标准,可将担保提存分为因担保物属性导致的担保提存和因人的行为引发的担保提存。
因担保财产属性的提存,是指由于担保财产的属性引发的担保提存。鉴于担保财产具有自然属性和法律属性,因而对这一类型可作进一步细分。基于担保财产的自然属性,需要将担保财产拍卖后的价款予以提存的,谓之基于担保财产自然属性的担保提存;基于担保财产的法律属性,需要将第三人的给付予以提存的,谓之基于担保财产法律属性的担保提存。前者如以水产品、农产品作为担保财产的情形;后者如以债权质押担保,被质押的债权先于被担保的债权到期,则基于担保财产的法律属性,应将第三人的给付予以提存。
因人的行为导致的提存,是指由于当事人或第三人的行为而引发的提存。如抵押期间抵押人经抵押权人同意,转让抵押物而债务人又拒绝提前清偿债务的,则可以引发提存。可以导致担保提存的行为人不限于担保人,担保权人、第三人的行为也可以引发担保提存。
区分因担保物的属性引发的担保提存和基于人的行为引发的担保提存,实益在于:因担保财产的属性导致的担保提存,提存费用由担保财产的所有人承担;因人的行为引发担保提存,则担保提存费用由行为人承担。这对债权质押情形,尤其具有指导意义。因质押债权的清偿期先于其所担保的债权到期的,因债之清偿为担保财产(债权)的法律属性,提存费用自然应由担保人亦即用于质押的债权的债权人承担。
(三)因担保人产生担保提存、因担保权人产生担保提存和因第三人产生的担保提存
依照担保提存因何者的行为而引起,可以将担保提存划分为因担保人的原因产生担保提存、因担保权人的原因而产生担保提存和因第三人而产生的担保提存。因担保人的行为引发的担保提存,如前述抵押期间抵押人经抵押权人同意转让抵押财产而又拒绝提前清偿债务者。因担保权人的原因引发的担保提存,如质押期间,由于质权人的行为,可能导致质押财产毁损、灭失的,出质人可以请求提存担保财产。因第三人的行为导致的担保提存,则可以发生在担保期间担保财产被第三人损毁、被国家征收等较为广泛的情形,此时的保险金、赔偿金或补偿金可予以提存,即为因第三人的行为引发的提存。
上述区分的实益在于:具体确定担保提存费用由何者承担。因担保人的行为引发的担保费用,由担保人负担;因担保权人引发的担保提存,在扣除正常的保管费用后多出的部分,由担保权人负担;(注:最高人民法院《担保法解释》第92条有不同规定,也有学者认为,此时提存费用应由质权人负担。笔者认为,这种主张并不严谨。出质人虽负有妥善保管质物的义务,但保管费用由出质人负担,此为学界共识。在因质权人的行为可能引起质物毁损、灭失等情况下而将质物提存,质权人应负担的是提存费用扣除正常的保管费用后的部分,而非提存费用的全部。)因第三人行为引发的担保提存,如毁损、征收担保物等,则应由第三人负担。
四、担保提存请求权
提存担保财产可以通过协商进行,也可以通过行使担保提存请求权进行,担保提存请求权是担保提存的工具性权利。鉴于法律侧重于保护权利和权利人,故对“通过行使担保提存请求权而实行担保提存”的研究,更具普遍意义。因此,针对担保提存请求权的性质、主体、构成要件以及行使该项权利对主债权诉讼时效产生怎样的影响等问题,应当加以探讨。
(一)担保提存请求权的性质和主体
所谓担保提存请求权,是指担保权人或担保人享有的、依法请求相对人将担保财产或其替代物予以提存的权利。担保提存请求权性质上属于担保财产的保全请求权。请求权有债权性和物权性之分。基于债权而生的请求权为债权请求权,基于物权而生的请求权为物权请求权。基于担保物权而生的请求权,属于绝对权请求权,可以对任何特定的相对人主张。担保提存请求权人既可以是担保权人,也可以是担保人。但担保提存相对人是否限于担保人和担保权人,是否包括特定的第三人?现以债权质押为对象展开考察。
债权质押的情形,质押之债权的债务人,是否为担保提存请求权相对人,易生疑问。关键问题在于如何平衡质押债权之债务人和质权人之间的利益。对此,《物权法》、《担保法》均无明文规定。我国台湾地区“民法”第905条规定:“为质权标的物之债权,以金钱为给付内容,而其清偿期先于其所担保债权之清偿期者,质权人得请求债务人提存之,并对提存物行使其质权。为质权标的物之债权,以金钱为给付内容,而其清偿期后于其所担保债权之清偿期者,质权人于其清偿期届至时,得就担保之债权额,为给付之请求。”根据这一规定,在金钱债权质押情形,质押债权之债务人确定无疑地为担保提存请求权相对人。作为担保物权的债权质权,属于绝对权,当债务人向其债权人亦即担保人清偿时,则担保权人的担保物权面临危险或有危险之虞,担保权人自然有权请求消除危险,而担保提存是消除危险的可行措施。当然,担保提存后,用于担保的债权之债务人所负担的债务消灭,但担保权人的担保权得以保全。同时,由担保财产的法律属性所决定,担保提存费用应由担保人负担,并不加重债务人的负担。因此,可以平衡提存债权之债权人和债务人之间的利益关系。
明确债权质押时质押债权之债务人的提存请求权相对人地位,具有十分重要的实际意义。我国台湾地区“民法”第905条的规定,值得借鉴,可于相关司法解释中先行规定。相应地,《物权法》第174条规定的保险金、赔偿金和补偿金,为担保人的金钱债权,与债权质押债权先于担保债权到期类似,本着同一事项作相同处理的法律原则,应可类推适用。
(二)担保提存请求权的构成要件
1、担保法律关系的存在,并且担保权可得行使。所谓担保制度,是指“以债务人或第三人的特定财产或者以一般人的一般财产(包括信用)作为债权的担保,以保障特定的债权得以实现”[5]的法律制度。担保法律关系的存在,是担保权存在的必要前提,只有存在担保物权,才可能产生担保提存请求权。如果担保权消灭,则不能产生担保提存请求权。
在担保物权存在,但“不予保护”的场合,担保提存请求权处于何种状态?《物权法》第202条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”依学者见解,虽然抵押权所担保的债权罹于时效,但抵押权并不因此消灭。上述关于抵押权的规定,可以类推适用于质押和留置情形。[6]这一观点,深值赞成。问题在于,这时的担保提存请求权是否还存在?处于何种状态?笔者认为,这时的担保提存请求权同样处于“不予保护”状态。这是因为对于抵押权,人民法院已不予保护,而担保提存请求权正是抵押权保护的方法。既然抵押权已不予保护,抵押提存请求权更没有给予保护的必要。
2、担保权受有妨害之虞。根据《物权法》第35条的规定,当物权面临妨害可能时,权利人有权请求消除危险,而不论妨害人是否有过错。我国《侵权责任法》第15条亦将消除危险作为承担侵权责任的一种方式,但消除危险侵权责任的构成要件,并不包含过错。[7]因此,消除危险之民事责任的承担,以物权受有妨害之虞为已足,并不要求危险引发人具有过错。对于是否确实属于妨害之虞有争议时,应由法院依社会一般观念加以判断。
(三)行使担保提存请求权对主债权诉讼时效的中断效力
一般说来,主债权诉讼时效开始计算后,实行担保权的条件业已具备。但不排除因担保权人不愿立即采取折价、拍卖或变卖担保物等激烈手段以满足债权等情形。这样就存在着可以行使担保权而不行使、转而主张担保提存请求权的场合,故探讨行使担保提存请求权可否引起主债权时效中断问题,具有实益。
行使担保提存请求权,将担保财产提存,是否构成所担保的债权之诉讼时效中断?笔者认为,以认定中断为宜。在担保权人行使时,鉴于担保权人的最终目的在于更好地使其债权得以实现,具有主张权利的意思。根据《民法通则》第140条的规定,主债权诉讼时效应当中断;在担保人行使担保提存请求权的场合,鉴于其已间接但明确地承认了其债务,参照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第16条和《民法通则》第140条的规定,应认定诉讼时效中断。总之,不论担保权人行使担保权请求权,还是担保人行使担保权,主债权的诉讼时效均发生中断,诉讼时效期间另行起算。
五、担保提存的实行及其法律效力
担保提存的实行,既可以通过诉讼的方式进行,也可以在诉讼外进行。在一个担保财产上仅存在一个担保权时,实行起来比较简单,无需多虑。但在一个担保财产上存在多个担保权时,问题有可能变得较为复杂,需要讨论。担保提存产生怎样的效力,亦需要加以分析。
(一)一个担保物上有数个担保权时担保提存的实行
一个担保物上同时存在若干个担保物权并不鲜见。这种情况下实行担保提存,是否应受原有顺位的约束?换言之,如顺位在先者不实行担保提存,顺位在后者可否实行?应如何协调他们之间的关系?担保提存的实行,并不需要遵守原有的顺位。担保提存性质上属于排除担保财产面临的危险,享有担保物权的全部担保权人,均得享有担保提存请求权。担保提存的实行,并不改变担保财产上存在的多个担保权原有的实现顺位。顺位的改变,只能在不妨碍其他担保权人利益的前提下,由相关当事人协商决定。再者,担保提存的实行,并不必然导致担保权的实行。因此,在一个担保物上同时存在多个担保权时,担保提存的实行,并不需要遵守原有的顺位。即使顺位在先的担保权人不主张担保提存请求权,顺位在后的担保权人亦可主张,并应得到支持。
如何协调多个担保权人之间的关系?笔者认为,实行担保提存的担保权人和担保人,尤其是担保人依照诚实信用原则,有义务通知其他担保权人。诚实信用原则是民法上重要的基本原则,对于担保提存行为也应适用。实行担保提存的担保权人,应向其知悉的其他担保权人就担保提存行为进行通知,担保人则应向除实行担保提存的担保权人之外的所有担保权人进行通知,从而较好地协调他们之间的利益关系。
(二)担保提存的效力
1、实行担保提存,担保财产所有权不发生转移。不论是第三人提供的担保,还是债务人提供的担保,担保提存均不导致担保财产所有权的转移,担保提存后担保财产的所有权仍然属于担保人。这是担保提存与清偿提存在效力上的重大区别。在清偿提存,尽管“提存人将给付物提存后,其物之所有权何时移转于债权人,颇成问题”,[8]但有问题的仅为何时转移,发生所有权转移并无疑问,《合同法》第103条的规定即为明证。而在担保提存,鉴于担保提存的担保权保全性质,提存并不导致提存财产所有权上的任何变化。即使在担保权人行使担保权时,如担保权人和担保人之间缺乏债权履行期届至后达成的折价协议,担保财产的所有权仍然不能归担保权人所有。存有折价协议的情形,虽然可以发生所有权变动,但其原因为协议而非担保提存。
2、提存财产的孳息仍然归属于担保人。担保提存后,担保财产的孳息仍然归属于担保人所有,这是由担保提存之财产所有权不发生变动所决定的。但因担保财产已由提存机关占有,故孳息的收取权归属于提存机关,从而发生孳息收取权和所有权的分离。孳息的收取与其归属发生分离,在担保中较为常见,如《物权法》第213条第1款规定:“质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。”再如,该法第235条第1款规定:“留置权人有权收取留置财产的孳息。”值得注意的是,孳息收取权虽然归属于提存部门,但孽息收取的费用,应首先由孳息中支付。