贵港市人民政府办公室关于印发贵港市政府合同管理办法的通知

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贵港市人民政府办公室关于印发贵港市政府合同管理办法的通知

广西壮族自治区贵港市人民政府办公室


贵港市人民政府办公室关于印发贵港市政府合同管理办法的通知

贵政办〔2012〕261号


各县、市、区人民政府,市人民政府各组成部门、各直属机构:

《贵港市政府合同管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照实施。





贵港市人民政府办公室

2012年7月30日





贵港市政府合同管理办法



第一条 为规范我市政府合同的管理,防范合同法律风险,有效维护政府机关和当事人的合法权益,根据我市实际,制定本办法。

第二条 政府合同的谈判、草拟、签订、履行及争议解决,适用本办法。

政府或政府部门制定的合同示范文本、统一文本、格式文本,适用本办法。

依照有关法律规定通过招标、拍卖等程序后签订的政府合同,适用本办法。

第三条 本办法所称政府合同,是指市政府及其工作部门、直属机构在行政管理和经济活动中,作为一方当事人所签署的合同、协议、意向书、备忘录、纪要、责任书、承诺书等契约性法律文件。具体包括以下类型:

(一)城市基础设施等国有资产(包括无形资产)的建设、租赁、承包、托管、出借、买卖、担保、物业管理等合同;

(二)土地、森林、荒地、水域、矿藏等国有自然资源使用权的依法出让、转让、出租、承包合同;

(三)行政征收、征用、委托合同;

(四)借款、资助、补贴等合同;

(五)城市公用事业的特许经营合同;

(六)各类招商引资合同;

(七)与有关单位签订的合作协议、备忘录、意向性协议;

(八)其他以政府及各部门为一方当事人的合同。

第四条 本办法所称重大合同是指合同内容社会影响较大,关系重大公共利益,可能面临较大法律风险的,且同时满足以下条件的政府合同:

(一)合同标的超过人民币1000万元的合同;

(二)所涉事项列入或拟列入市政府重点项目、重大工程的重大投资项目合同;

(三)合同所涉项目非属于政府不定向采购项目或政府不定向招拍挂项目。

市政府认为属于重大合同范畴的,不受前款所限。

第五条 合同审查主要内容包括:

(一)双方是否具备相应资质和履行合同的能力;

(二)是否有违反法律、法规和政策性规定的内容;

(三)有无损害国家、社会公共利益和第三者利益的内容;

(四)是否履行法定程序;

(五)合同条款是否完备,文字表述是否严谨规范,内容是否详尽准确;

(六)其他需要审查的内容。

第六条 市政府及各部门签订政府合同的,应当明确承办部门和承办人具体负责合同的谈判、起草、履行等事宜。

在以市政府作为一方当事人的合同中,承办部门是指具体负责合同前期工作的有关部门,在以市政府各部门作为一方当事人的合同中,承办部门是指市政府各部门的办事机构。

第七条 合同承办部门的主要职责:

(一)负责合同项目的调研、评估、提供初步意见;

(二)审查合同相对方的主体资格、资信、履约能力;

(三)负责订立合同的协商与谈判,合同文本的拟定与修改;

(四)将合同文本等资料报本部门法制机构进行合法性审查。未设立法制机构的市政府部门,由合同承办部门自行进行合法性审查或按市政府有关规定移送市政府法制部门进行审查;

(五)重大政府合同应当及时报送市政府法制部门审查;

(六)根据市政府法制部门要求提供相关材料,配合政府法制部门对政府合同进行监督、检查;

(七)负责合同履行,对合同履行过程中发生的纠纷和发现的问题进行调查处理;

(八)负责合同纠纷的协商、调解、仲裁、诉讼等活动,重大合同纠纷应及时委托市政府法制部门处理;

(九)保管合同文本及与履行、变更、解除合同有关的文件资料,并负责按规定整理、移交。

第八条 市政府法制部门和部门法制机构是政府合同的审查部门。审查部门的主要职责:

(一)协助、参与政府合同谈判及拟定、签订、履行、修改合同;

(二)对报送的政府合同依法审查,并出具书面审查意见;

(三)对政府合同的履行情况进行监督、检查;

(四)代理或协助参与政府合同纠纷的协商、调解、仲裁、诉讼等活动;

(五)根据情况需要,组织专家对合同中涉及的法律问题及法律风险等问题进行评估论证;

(六)审查市政府或市政府部门制定的合同示范文本。

第九条 市政府法制部门审查的政府合同,市政府法制部门应当在收到合同文本草拟稿以及相关材料之日起10个工作日内审查完毕,出具正式的法律意见书。

遇有情况特别紧急的,市政府法制部门可以综合相关材料,进行法律风险评价,先行出具非正式的法律意见书,事后按本条第一款的要求依程序补充出具正式法律意见书。

第十条 合同应当由市人民政府或者授权的部门、企事业单位法定代表人签订,也可以依法委托代理人签订。市人民政府授权部门、企事业单位签订合同的,必须由市人民政府主要领导签署授权文书。合同需要进行公证的,应当进行公证。

第十一条 政府合同一般应当具备以下条款:

(一)合同主体的名称或者姓名和住所;

(二)合同标的或者项目的详细内容;

(三)合同当事人的权利和义务;

(四)履行期限、地点和方式;

(五)违约责任及赔偿损失的计算方法;

(六)合同变更、解除及终止的条件;

(七)合同争议解决方式;

(八)生效条件、订立日期。

第十二条 政府合同不得有下列内容:

(一)以市人民政府名义或市人民政府授权部门签约合同,作出超越职权范围的承诺或者义务性规定;

(二)市人民政府及各行政部门作为合同担保人;

(三)其他违反法律、法规、规章或者损害国家、社会公共利益的约定。

第十三条 政府合同在履行过程中产生纠纷,合同承办部门应及时与合同相对方进行沟通协商,查明情况,客观评估可能产生的不利后果,可能对政府权益造成重大损害或使公共利益遭受重大损失或威胁的,合同承办部门应及时向市政府书面报告并抄送政府法制部门,并做好风险防范应对措施。

第十四条 政府合同纠纷经协商不能达成一致意见,合同承办部门应当及时依据合同提请仲裁或诉讼解决。

提请仲裁或诉讼解决的合同纠纷,合同承办部门应当全面收集证据,按照诉讼时效的要求以及仲裁、诉讼规则,做好应对工作,防止因应诉不当而导致的败诉风险。必要时可以外聘律师或委托市政府法制部门处理。

重大合同纠纷的仲裁、诉讼工作应当委托市政府法制部门处理。

因政府合同纠纷导致政府一方成为被告的,合同承办部门参照本条第二款的规定处理。

第十五条 在政府合同纠纷的处理过程中,合同承办部门和审核部门不得有下列行为:

(一)未经市政府同意,放弃属于政府一方享有的合法权益;

(二)无正当理由,拒不履行政府应当履行的义务。

第十六条 合同订立牵头部门应当按照档案管理的有关规定,及时将下列资料归档入卷:

(一)合同正式文本;

(二)合同订立的依据、批准文件;

(三)合同订立双方洽谈的主要情况(记录),对方的执照、资质、资信、证书、委托书等资格证明文件;

(四)合同涉及的评估、招投标等文件资料;

(五)价款和酬金计算依据;

(六)投资、合作项目的可行性研究报告、批复文件等;

(七)其他需要备案归档的资料。

第十七条 在合同的订立、履行过程中,合同订立牵头部门或者实际履约单位主要领导或者直接责任人因失职或渎职给国家和公共利益造成损失的,应当承担法律责任;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第十八条 本办法自发布之日起执行。



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浅谈善意取得制度

苏佰林


  善意取得制度,是物权法中的一项重要制度,是适应商品经济发展的需要而产生的一项交易规则。善意取得是物的所有权及其他权利的一种特殊取得原因。善意取得又称即时取得,是指财产占有人无权处分其占有的财产,如果他将该财产转让给第三人,受让人取得该财产时出于善意,则受让人将依法即时取得该财产的所有权。在此情况下,第三人取得该物的所有权,而原权利人不得向第三人行使物上还请求权,只能请求侵权人赔偿损失。我国《中华人民共和国物权法》第一百零六条明确规定了善意取得制度,最大限度的保护善意第三人的利益。该制度的建立有利于维护正常的市场交易关系,保护善意的交易相对人,促进社会经济秩序之稳定,从而有利于促进社会主义市场经济快速有序地发展。
  2007年3月16日,第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》,该法在第九章对善意取得制度作了详细的规定。其中第一百零六条规定:
  “无处分全人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:
(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
(二)以合理的价格转让;
(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人向无权处分人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”

  根据以上规定,适用善意取得,我们归纳起来主要以下四个要件:
(一)让与人对让与的财产无处分权。所谓无权处分,是指让与人无处分权而从事了法律上的处分行为。对财产的处分权是属于财产所有人,让与人是无权处分他人财产的,如果让与人有权处分则不适用善意取得制度。常见的无权处分有以下几种情形:一是无所有权的情形即占有委托物的情形,如承租、保管或借用人对承租或保管、借用的财产而将该财产出让给他人;二是所有权受到限制的情形,如某一共有人未经其他共有人的同意,而将共有财产处分给他人;三是代理人擅自处分被代理人的财产的情形,如代理权终止、超越代理权、无权处分的情形下,也有可能发生无权处分的情况。
(二)受让人受让该财产时是善意的。善意取得以受让人受让动产时主观上为“善意”且无重大过失为其必备要件。所谓善意,是指第三人于受让时,不知出让人为非所有人,也不知出让人无权处分。财产的善意取得以受让人的善意为条件,如果受让人具有恶意,则不得适用善意取得。当然,我们不能要求受让人自始不知道该物为善意取得,因此,善意的适用时间应为物权变动行为发生之前,在此之后即受让人取得所有权,原权利人不得以受让人恶意要求返还原物。
在善意取得制度中,这种善意应为“推定善意”,这一原则已为德国民法、我国台湾地区民法明文确认。第三人和占有人(无权处分人)进行交易行为时,根据占有的权利推定效力,以及占有的公信力,我们应推定第三人为善意,如果原权利人主张权利,则负责举证第三人为非善意,如不能举证,第三人则为善意而取得财产所有权。
(三)受让人取得财产是基于合理的价格有偿转让行为。善意取得是以有偿取得为前题条件,受让人在取得财产时,必须向出让人支付相应对价。因此受让人取得的财产必须是通过有偿的法律行为来实现,如果通过继承、赠与等无偿行为取得财产,则不能产生善意取得的效力。
(四)已作出了物权变动行为。根据《物权法》规定,动产的物权变动必须作出了交付行为,交付可以为现实交付、简易交付、指示交付及占有改定。登记是不动产物权的生产要件,如果受让人没有为权利的变更登记,也就没有实现物权的变动,即使受让人占有财物,财产的物权仍属于原权利人。因此,只要符合以上四个条件即可适用善意取得制度,原权利人只能向无权处分人要求赔偿,而不能向受让人行使物权请求权。


黑龙江省伊春市汤旺河区人民法院 苏佰林


浅谈家庭暴力的救济

黑龙江省北安市人民法院 王玉玺

[内容摘要] 本文从家庭暴力对婚姻关系,下一代成长的危害以及对法律实施,社会安定的影响几个方面论述了家庭暴力的危害性,从社会观念,法律体系两个角度阐述了我国当前对家庭暴力救济的现状,进而从自力救济.社会救济.司法救济三个角度论述了今后对家庭暴力救济的努力方向。重点在司法救济上进行了论述,力求对家庭暴力的司法救济有一个全认识。
[关键词] 家庭暴力;非正式社会支持系统;正式社会支持系统;受虐妇女综合症;自力救济;社会救济;司法救济
全国妇联2002年作过一次调查,结果表明:在2.7亿中国家庭中30%存在家庭,其中施暴者九成是男性,每年有10万个家庭因家庭暴力而解体[1]由此可以看出家庭暴力问题的影响已远远超出了家庭范围,需要全社会的广泛关注,应上升为国家应负的责任,然而什么是家庭暴力呢?根据1993年联合国发表的《消除针对妇女的暴力的宣言》第一次给对妇女的暴力行为下了定义,即不论发生在公共场所或私人生活中,对妇女造成或可能造成身心上或性行为上的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为。我国最高人民法院根据实际情况在司法解释中指出《婚姻法》中所称的家庭暴力是指行为人的殴打、捆绑、残害,强行限制人身自由或其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为,持续性经常性家庭暴力构成虐待。从而在我国立法上对家庭暴力的概念进行了确立,并对其后果进行了定性。然而在实际操作中对家庭暴力救济的现状始终不尽人意,缺少可操作性,下面笔者仅以家庭暴力的危害性来谈一下加强救济的必要性以及目前我国对家庭暴力救济的现状,并结合实际对今后家庭暴力救济的努力方向进行一下粗浅的探讨。

一、家庭暴力的危害性
家庭是社会的组成细胞,其是在法律、道德、亲情的框架下形成的,而发生在家庭内的暴力事件不仅侵犯的是法律的严肃性还有对维系家庭的纽带??亲情、爱情、道德进行的践踏,其危害性更强于普通的暴力犯罪。然而现状是不如人意的,“今天,欧美国家存在一种奇怪的规范,它使结婚证书变成了一张准予殴打和虐待的挈约,对妇女最暴力,最隐蔽的家庭暴力正成为‘悄悄的暴力’”[2]。
(一)家庭暴力严重危害婚姻关系
在对受害者的身心健康造成严重伤害的同时极易导致婚姻破裂和家庭解散。家庭本应是一个温馨的港湾,然而家庭暴力无论是身体暴力、性暴力还是冷暴力都会使家庭失去其应有的属性,使家庭处于恐怖、紧张的气氛中,其最终导致的结果是家庭的破裂,据司法调查家庭暴力是导致离婚的主要原因之一。全国因家庭暴力导致离婚的案件占离婚案件总数的50%-60%,而在2.7亿家庭中有30%不同程序的存在着家庭暴力,由此可以看出家庭暴力预防与制裁已是迫在眉捷的事了。
(二)家庭暴力严重危害下一代人的健康成长
很难想象,在一个充满暴力、叱骂、怨恨和悲愤的家庭中,其家庭成员会是幸福的、快乐的。在这样的家庭中成长的子女,其心理和生理上必然受到很大伤害,大多患有恐惧、焦虑、自卑、不相信任何人的心理障碍。长大后极可能因心理的不正常而形成新的家庭暴力的实施者,甚至仇视、报复社会,走上犯罪的道路。这一点,已被许多案件实例所证实。
(三)家庭暴力严重损害了法律的尊严
国家为了预防和制止对公民人身权利及合法利益的侵害而制定了以《宪法》为基础的一系列法律。如《婚姻法》、《刑法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保护法》、《治安处罚条例》等等。这些法律对惩治犯罪起到巨大的保障作用,但在实际的运用中很大涉及家庭暴力的案件中未能正确实施这些法律,家庭暴力行为却往往被当作家庭内部矛盾纠纷对待,没有依法处置,致使受害人得不到及时有效的保护,侵害者得不到应有制裁。这是对我国有法必依的法律原则相悖的不仅是对国家法律的一种公然的挑衅,也是对公民人身权利不受侵犯的法律规定的任意践踏和破坏。
(四)家庭暴力严重危害了社会的安定
家庭是社会的细胞,社会由无数个家庭组成。家庭不和谐,甚至出现暴力行为直接影响着社会的安定,使家庭丧失了其应有的功能,为社会增添不安定的因素,甚至会刑事案件的发生,可以说家庭暴力如不能得到有效的扼制,遭受暴力者不能及时得到救济,不仅仅会影响家庭的安定,更会影响社会安定,甚至会导致刑事案件的发生,可以说女性“以暴制暴”案件中的报复行为大多是施暴者未能得到制裁而放任的惯性的施暴,遭受暴力者未能得到及时救济被逼无奈在绝望无助的情况下而采取的。
(五)家庭暴力严重阻碍了社会的发展和进步
社会的发展是全人类共同的事业,需要每一个社会成员共同参与,社会的每一个成员都是社会生存、发展的缔造者,而那些基本的身心健康都无法保障的受害者,又如何能全身心的投入社会生产、发展中去呢?家庭暴力严重损伤了这部分人参与社会活动、社会生产的积极性。从这个意义上讲,也直接地阻碍了社会的发展。

二、对家庭暴力制裁的现状
(一)陈腐的观念仍是对家庭暴力制裁的症结性问题
在我国的法律体系中,很多权益受到侵犯时,一般的救济方式分为三种,即自力救济,社会救济与司法救济。而家庭暴力的受害者多为妇女,老人与儿童,他们本身就处于弱势地位,要实现自力救济是十分困难的,因此对家庭暴力的救济多依赖于社会救济与司法救济,但大多数情况下“家庭暴力是小事”、“清官难断家庭事”的陈腐观念不仅在老百姓心目中占主导地位,而且在司法人员的观念中也始终存在,从而怠于行使对家庭暴力的救济义务,进而使解决家庭暴力的“非正式社会支持系统与“正式社会支持系统”都不能正常运转,使实施家庭暴力者未能得到应有的制裁,使遭受家庭暴力者未能得到及时的救济,从而使这种的不安定因素长期沉淀形成社会的不安定因素,甚至成为刑事案件的诱因。
(二)法律的非系统性,不可操作性仍严重制约着对家庭暴力的制裁
随着法律的不断健全,可以说在处理家庭暴力的法律制裁上并没有人们想象中的“法律空白” ,对造成轻伤以上的,《刑法》第234条规定:故意伤害他人身体的,处3年以下有期徒刑、拘役或管制。致人重伤害的,处3年以上10年以下有期徒刑。以特别残手段致人重伤害造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑;造成轻微伤害的,《治安管理处罚条例》第22条规定:殴打他人,造成轻微伤害的;虐待家庭成员,受虐待人要求处理的;可处15日以下拘留、200元以下罚款或警告;《妇女权益保障法》第35条规定:妇女的生命健康权不受侵犯。禁止用迷信、暴力手段残害妇女;禁止虐待、遗弃老年妇女;《婚姻法》规定“禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”然而遗憾的是以上法规并没有对“家庭暴力”进行明确界定,对实施家庭力行为后果及承担的责任也没有详细具体的规定,也没规定因家庭暴力产生伤害的赔偿标准和限额,这使得实践中缺少可操作性。正由于此,有些法官在定罪量刑时考虑不到家庭暴力犯罪的特殊性,该从轻时没有从轻,该判刑时没有判刑。公安机关认为这是家务小事,不用管;检察机关也会认为是家务小事,无须公诉。当受害妇女到法院进行刑事自诉时,法官会尽量进行调解,而且调解时往往忽视妇女的人身和财产利益,劝妇女:你把丈夫告到监狱里去,对你、对孩子、对家庭都没有好处。至于财产赔偿问题,现在没有离婚,他的财产也是你的财产,你要他赔还不是从你的左口袋移到右口袋里,从而使用家庭暴力者未得到应有的制裁,使遭受家庭暴力者未能得到及时的救济,基本于对可以说当前家庭暴力处理难的原因主要在于:首先是没有专门的家庭暴力法规。长期以来,无论是在老百姓的心目中,还是在司法人员的观念里,均未对家庭暴力给予足够的重视,“家庭暴力是家务小事”、“清官难断家务事”等陈腐的观念始终存在。家庭暴力的法律又具有抽象性,不可操作性从面使调解成为了家庭暴力案件处理的主要手段之一。其次是家庭暴力存在取证难问题。由于家庭暴力的特殊性,案件往往发生在家中,致使警方取证难,也不容易找到人证和物证。而且很多家庭暴力发生以后,当事人不愿意承认遭遇过家庭暴力。

三、家庭暴力的救济
针对现阶段我国家庭暴力的救济的现状笔者认为应从以下三个方面加强家庭暴力的救济。
(一)自力救济
首先要对广大妇女作好普法教育,使其认真对待第一次家庭暴力,要认识到如容忍了一次就会有更多次的家庭暴力,而且一次比一次严重,在遭受暴力时应及时请求居委会社区及相关机构出面协商解决,要尽最大可能保证自己与孩子的人身安全,如遇危险不应再以“家丑不可外扬”来约束自己,要大声求救尽可能让领导听到或寻找机会报警,在受伤后要及时救治,要求医生详细、准确、客观地纪录伤情,为进一步寻求司法鉴定创造条件,最好在第一时间越到派出所,请求他们开出验伤通知书,到指定医院验伤或司法鉴定部门作伤情鉴定,为今后法律救助保留有利的证据。
其次要对以家庭暴力引发的“以暴制暴”案件给予最大的同情与宽容,要将“受虐妇女综合症”的理论引入到此类刑事案件的定罪量刑中,受虐妇女综合症系指妇女长期处于家庭暴力的折磨摧残之下表现出的一种特殊行为方式。其暴力行为背后有着长期遭受虐待、暴力侵犯的历史背景,她们之所以不求救、不离婚而选择了杀人,是因为她们已陷入家庭暴力中无法自拔,她们不能摆脱、阻止丈夫的暴力摧残,也没有足够的社会力量帮助她们掐脱暴力,而她们又不愿挨打,又想活下来,所以在极度恐惧与绝望中会产生过激行为,因此我们在此类案件的审理中必须认识到这种以“以暴制暴”的妇女犯罪案件者,受虐妇女都是有主观恶性都较小,社会危害性较小的特点,因此引入“受虐妇女综合症”理论进行定罪量刑,是符合刑罚的价值理论的,并且此类案件在国内的刑事审判中也有成功的判例。
(二)社会救济
在社会救济上我们要充分发挥“非正式社会支持系统”与“正式社会系统”在解决家庭暴力中的作用。
所谓“非正式社会支持系统”,具体是指与受虐妇女互动的人际网络,包括家人、亲戚、朋友、同事或宗教团体,该系统是与受暴妇女最贴近的,对其生活也最了解、最有影响力,如果该系统没有发挥好作用,对妇女负面影响往往更大,如妇女在遭受暴力后,给予她只是劝告说和与“和稀泥”,这不仅不能使受暴妇女摆脱丈夫的暴力,反而使她们学会了对家庭暴力的容忍,然而这种常期的容忍是有限度的,这种容忍在不断沉淀中必然产生仇视及重刑事犯罪可以说是社会不安定的因素之一,如内蒙古女子监狱中关押的“以暴制暴”的杀夫的女人总在2002年12月已由原来的58%上升到60%,如果他们能解脱,她们何致于选择了杀夫,选择了把自己送进监狱。因此,我们必须重视“非正式”社会支持系统在对家庭暴力救济中的作用。
所谓“正式社会支持系统”指的是警察、法院、医疗、社会及专业服务机构。中国现阶段家庭暴力救济的现状中存在的症结性问题说到底还是社会上普遍存在的观点“观念问题”,绝大数都认为家庭暴力不过是家务纠纷,外人不便于插手,要改变这种观念,以公检法妇联媒体等的正式社会支持系统必须首先认识到家庭暴力的社会危害性,认识到对施暴者的怠于追究就是对施暴者的纵容,就会使遭受暴力者不得不采用自力救济,而自力救济的越浅就会导致“以暴制暴”刑事案件的发生,因此各机关必须积极合作共同发挥自身职能,不断健全制度,从而从制度上保障对家庭暴力的社会救治挥到实处。
(三)司法救济
司法救助是国家救助形式,具有法律强制力,是解决家庭暴力问题的最终救济方式。我国现行法律救济途径主要表现在《婚姻法》第三条第二款“禁止家庭暴力”的原则性规定:第三十二条将实施家庭暴力作为离婚的法定理由,即受害的暴力侵害赔偿的依据;第四十六条分别规定了对实施家庭暴力请求损害赔偿的依据;第四十三条和第四十五条分别规定了对实施家庭暴力者给予的行政处罚和刑事处罚。这样看来,我国现行法律明文规定了对家庭暴力的救济途径主要有:
1.请求离婚。受害者如果能和施暴者达成协议,则依《婚姻法》有关规定到婚姻登记机关申请离婚,如无法达成协议,则由人民法院依法判决离婚。
2.提起自诉,要求追究施暴者刑事责任。我国刑法对家庭暴力的刑事责任无明确规定,但其中可适用家庭暴力犯罪的刑法罪名有:伤害罪、虐待罪、遗弃罪和暴力干涉婚姻自由罪。这些规定包括了家庭暴力行为方式的基本范围,家庭成员之间的暴力伤害行为,长期的暴力行为以及长期的精神伤害,拒绝抚养行为和暴力干涉家庭成员的婚姻自由的行为都是家庭暴力的具体表现形式,对于此类构成家庭暴力行为遭受暴力者可依上诉罪名依《刑诉法》向人民法院提起自诉。
四、完善司法救济的对策
(一)司法救济的不足
虽然法律替定了对家庭暴力的救济但现行的司法救济途径还存在许多漏洞和缺失。
首先是欠缺防范措施,受害者依上述法律可以在一定程度上保护自己,但都只是虐待行为发生之后,而且大多是在重复多次被虐待或发生严重的伤害、损害结果之后,法律才赋予受害者救济之权利。除非施虐者死亡或自我省悟,否则无法防范行为的发生,亦不能在轻微虐待事件发生时就予以制止,使家庭悲剧不会发生。第二是执法成效不明显。刑法中的硬性规定以产生严重后果为前题,使司法介入标准较高,而且执法者,常有家务事不易干涉的想法,执法时冷漠和忽视。而民法中及其他法律所规定的一些选择性公民自救款,本身操作性不强,及公民自身法律知识的缺乏都使得这些条款难以发挥作用。第三是缺乏整体规范。我国的家庭暴力有关规定散见于民、刑法、婚姻法和其他一些权益保护法中。不仅未针对家庭暴力作出特殊性规范,而且并无社会服务法规予以配合,这样家庭暴力作出特殊性规范,与解决模式,其严重性和反复性与日俱增。
(二)完善司法救济的几种对策
通过对上述司法救济特征进行分析,认为要完善司法救济要从以下几个方面努力。
第一:要从侵权的角度看待家庭暴力,建立夫妻侵权责任,并不是否认夫妻关系存在着较多伙伴关系的特点,否则就不需要那些调整夫妻人身和财产方面权利和义务的法律规范了。因此,实施这项制度应周密考虑,区别对待。可以把各种民事责任形式引入,例如对婚姻存续期间承担的民事赔偿判决,受害人要求立即执行的可以执行,受害者只要求加害人改过不需要立即执行的,可把赔偿判决作为附条件的债务,在将来离婚时执行,不离婚就不执行。夫妻离婚应逐步以夫妻侵权制度来取代历来“照顾”的做法。
第二:强化法律责任,除现行法律规定的造成严重后果的暴力行为应承担刑事法律责任,但对于更多的轻微伤害,也要明确相应的法律责任。在这方面,各地相应出台了一些实用的地方性法规。婚姻法的修改可吸收其部分条款。对于执法人员的责任要明确分工,防止互相推诿,注意各法律文本、条款之间的衔接,填补某些“真空”。明确对家庭暴力的预防、监督机制,以及对受害妇女的法律援助机制。家庭暴力是社会问题,需要全社会齐抓共管。
第三:是构架家庭暴力法
如前所述,我国家家庭暴力有关的现行法规,均散见于各类法典、法条中有许多漏洞和缺失,并未提出来及根本防治及解决家庭暴力问题的途径。极不利于司法操作和社会实践,因此家庭暴力法应包括: