论宪法的司法化

四川省司法厅 谢维雁


[英 文 名] On Application of Constitution in Courts

[内容提要] 宪法司法化是指宪法规范由法院适用的过程，它是宪法法律性、宪法至上及保障人权的价值目标的根本要求，对宪政和法治建设具有重要意义。我国宪法司法化的总体思路应当是：赋予法院宪法解释权，建立以人权保障为核心的宪法审判制度。

[关 键 词] 宪法、法治、宪法司法化、宪法审判制度

宪法的司法化，是指宪法规范在司法领域获得普遍尊重，并经由法院加以适用的过程。照常理，作为法律的宪法由司法机关适用，是宪法的应有之义。然而，由于种种原因，我国现行宪法几乎一直被排除在司法领域之外。因此，宪法的司法化对我国当前的宪政法治建设具有极为重要的现实意义。



壹 宪法司法化之根据



宪法司法化的根据主要包括：

（一）宪法的法律性是宪法司法化的前提。宪法是法律，在今天看来，应是不言而喻的。作为现代国家法律体系的核心组成部分，宪法是调整公民权利与国家权力之间基本关系的部门法，其法律性是指宪法与其他法律所共有的本质属性，是宪法作为法律所必须具备的一般素质，其中最重要的当属宪法的规范性、可操作性和强制性。宪法的法律性意味着：第一，宪法和法律一样，都是强制性规范，宪法强制法律及行为合宪。第二，宪法必须由一定的机关加以适用，适用宪法的机关须享有宪法解释权，解释宪法是适用宪法的前提。第三，违宪者必须承担违宪责任，接受宪法制裁，违宪的法律无效。第四，宪法作为一切社会主体最高的行为准则，具有直接适用性，即宪法既是公民或社会组织为维护或增进自己权益的辩护理由，也是法院进行裁决的直接依据。[1]宪法及宪政的价值即在于宪法的法律性。宪法的法律性表明宪法可以而且必须被司法机关适用。①只有能够被司法机关直接适用的宪法才是真正有效的宪法。正如一位美国最高法院的法官所说的那样：“我们在宪法下面。但是，被称之为宪法的是法官叫做宪法的法。”[2](185页)宪法的司法适用性是宪法法律性的本质要求和体现，宪法的司法化是宪法获得实在法性质的根本标志和途径。

（二）宪法至上是宪法司法化的逻辑基础。宪法至上，意味着：其一是一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于宪法之下，这是对凌驾于宪法之上的特权或个人意志的完全否定；其二是宪法处于最高法的地位，其他任何法律、行政法规、地方性法规、行政规章等都不得与宪法相抵触，否则无效。由专门的司法机关来判定国家机关、政党、其他社会组织及个人是否违宪，法律、行政法规、地方性法规、行政规章是否与宪法相抵触，并宣布违宪的法律法规、行为无效，是现代国家推行宪政的一般手段。一方面因为司法机关依专门的司法程序对违宪案件进行审查，可保证程序的公正；另一方面司法裁决

的终局性及强制性使违宪行为、违宪法律、法规得以及时的较正，“预期”的宪法权威成为可以“看得见”的宪法权威。宪法至上，最终依赖于司法机关的宪法适用才能获得制度上的保障。

（三）切实保障人权是宪法司法化的关键。保障人权是宪政首要的和终极的价值诉求。[3]仅有白纸黑字的宪法条文承认基本权利与自由是远远不够的，对宪法基本权利和自由的保障只有最终由司法机关来承担，宪政的价值才能真正实现。根据西方现代国家的经验，“一旦把人权付给法院这种制度设置，人权就有保障”。[4](116页)进一步而言，人权保障的国际化也对宪法司法化提出了紧迫的要求。我国一贯尊重和赞赏包括《世界人权宣言》在内的世界人权约法，先后加入了17个人权国际公约。1997年10月签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，1998年10月又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。《经济、社会、文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国人大常委会批准，发生法律效力。加入这些人权国际公约，意味着中国对普遍人权概念的认同，承诺公约规定的各项权利和义务。《世界人权宣言》第八条意味着尊重该《宣言》的国家应保证逐步实现宪法的司法化，其内容是：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”从《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款也可得出宪法司法化的结论：“本公约每一缔约国承担：（a）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（b）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利，并发展司法补救的可能性。（c）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。”可以说，宪法司法化已经为这些国际人权公约签署国的一项国家义务。



贰 宪法司法化之意义



宪法进入司法适用的领域，对一个国家的法律制度、法律实践乃至法律观念都将产生极为深刻的影响。而这种影响正是法治和宪政的基本要求所在。笔者在此着重探讨宪法司法化对宪法自身及法治的影响。

（一） 宪法司法化对宪法自身的意义。

1，宪法的司法化使仅具有理论效力的宪法变成具有实践效力的宪法，宪法成为真正具有规范性和强制力的法律。是法律就必须由法院加以适用，这是一切法律所具有的本质要求。不能由法院适用的法律不是法律，宪法也如此。如果不能为法院适用，无论宪法自己规定具有什么样的最高效力，也无论它如何强调任何组织和个人都必须以宪法为根本活动准则，宪法在实践中的效力将会大打折扣。作为一种法律规范，宪法只有通过法院的适用直接与具体的社会关系相连结，直接形成具体的法律关系，并最终由国家强制力保证其裁决的执行，才具有了真正的实践效力。②有人认为，宪法通过一般法加以具体化和补充，宪法的效力通过一般法的效力来体现，即宪法不具有直接的效力，仅具有间接的效力。[5](25页)笔者以为，“依据宪法制定……法”即宪法具体化为一般的法律，并不能说明宪法具有间接法律效力，理由是：在实质上，一般法的遵守与适用都同宪法的效力没有直接关联。这主要是因为我国现行宪法未建立有效的违宪审查制度，一般法是否真正完全严格“依据宪法制定”或者是否违宪未有定论，如果一般法违宪，其效力怎能说是宪法效力的体现？在缺乏一般法的“纠偏机制”（违宪审查）情况下，宪法不能保证一般法与自己保持一致，一般法的效力与宪法的效力没有严格的、逻辑的联系。所以，一般法的效力不是宪法效力的体现，也不能以一般法的效力说明宪法具有间接效力。说宪法具有间接效力，实际上意味着宪法本身法律效力的阙如。总之，必须由法院直接适用宪法才具有实效。

2，宪法的司法化，是宪法与社会现实或具体的社会关系相连结的纽带，使宪法与社会现实形成良性互动关系，可以增强宪法的适应性。宪法的适应性，一层含义是指宪法的内容必须准确地反映一定的社会关系，而不能和现实需要脱节，二层含义是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应政治、经济、文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力使法律、行为合宪的能力。[1]由法院适用宪法解决争议，可以准确、及时地检验宪法规范与具体社会关系是否一致，与社会关系不一致的宪法规范被及时揭示出来，可使修宪机关及时作出修宪或宪法解释。一些内容即使在宪法中没有明文规定，也可以通过法院的判例规则予以完善和补充。这些都使宪法更适应社会需要，而宪法本身也在其中获得了完善、发展。因此，宪法的司法化是宪法发展的动力和重要途径，是重要的宪法发展机制。

3，宪法司法化是保证宪法至上的关键环节。如前述，宪法至上是宪法司法化的逻辑基础，即宪法司法化是宪法至上的根本要求。另一方面宪法至上也最终是靠宪法的司法化即宪法在法院获得尊重和适用来实现的。宪法在法院的直接适用，实质上就是法官在审理案件过程中，以宪法为标准对其他法律和特定国家机关行为是否合宪进行评判，对违宪的法律不予适用或宣布其违宪无效，撤销违宪行为，从而直接以宪法规范为依据进行裁决的过程。这个过程是宪法至上性在司法领域内实现的过程。宪法只有由法院直接适用，才能真正实现其至上性。

(二)宪法司法化对法治的意义。

1，宪法的司法化是法治的起点。所有法律包括宪法都具有可诉性，是法治社会的基本特征。法的可诉性是指法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。[6](167页)从法律的方面说，法的可诉性即法的适用性——法必须进入司法的领域。法治建设的第一步便是所有法律进入司法领域，首要的是实现宪法的司法化。但是，实现宪法的司法化并不意味着已经建成法治，因为法治还包含有人权保障、充分民主等价值要素以及权力分立与制衡、代议制等技术手段，宪法的司法化仅是法治的起点。

2，宪法的司法化是法治建设的重要内容。使宪法进入司法领域，是我国当前法治建设的关键。如果宪法不能进入司法适用的领域，我们无论怎样进行法治的建构，最终都是不完备的，而且最终可能使法治建设步入歧途。宪法司法化是法治建设不可逾越的“合理化”过程。
用“先进性”思想更新我们的刑事司法观念
——学习党员先进性教育活动心得体会

长春铁路运输法院 林号兵

2004年11月7日，中共中央在全党范围内开展以实践“三个代表”重要思想为主要内容的保持共产党员先进性教育活动。开展党员先进性教育活动，是铁路法院全面贯彻“三个代表”思想的重大举措。铁路法院是国家的专属法院，是专门审理涉“铁”案件的国家审判机关，它肩负着维护社会稳定和保障铁路运输安全的双重职能，在国家司法体制中发挥着不可替代的重要作用。要保持铁路法院的先进性，就要在法院建设一支高素质的党员队伍，紧紧围绕增强党的执政能力建设，努力提高全体党员的政治意识和司法能力，以践行公正效率和司法为民为宗旨，确保为铁路跨越式发展提供强有力的司法保障。
党员的先进性突出地表现在思想意识上的先进性。实践证明，在我们党80多年的光辉历程中，把马克思主义基本原理与中国实际相结合，形成了毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想这三大先进理论成果，指导中国革命、建设和改革的伟大事业，取得了举世瞩目的的巨大成就。“三个代表”重要思想是进入新世纪、新阶段我们党把马克思主义基本原理与中国社会主义现代化建设实践相结合的先进理论，充分体现了党始终走在时代前列，代表先进生产力的发展要求，代表先进文化的前进方向的先进性要求。可见只有与时俱进，不断用先进的思想和科学理论更新自己的观念，武装自己的头脑，才能真正做到学以致用，始终保持思想理论上的先进性。我作为一名从事刑事审判的工作人员，能否用先进性思想更新自己的刑事司法观念并将其运用到审判工作中，是这次学习先进性教育成功与否的关键所在。
刑事司法观念是人们对刑法的性质、功能、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向。刑事司法观念具有极强的时代特性和可变性，它不是一成不变的，相反作为社会意识形态的重要组成部分，它的形成、变更和发展，往往随着社会政治、经济、文化、法律制度的发展变化而变化并最终要受制于一定的社会经济基础，这种变化可能是恶性向良性、落后向进步的转化，也可能是一种有悖于历史发展规律的倒退。而我们正是要通过先进性教育屏弃那些违背历史发展规律的刑法观念，用先进的司法理念武装自己的头脑，在工作中构建新型的审判工作思路，积极体现司法为民的服务职能。
一、公正与效率并重的观念
在刑法上公正与效率的关系被称为“效益刑法观”，是指在惩治和预防犯罪的活动中，要用最少的投入取得最大的政治效益、经济效益和社会效益。在商品经济社会中，追求经济效益是一切经济工作的最高目标。把这一原理引入刑法领域，则意味着刑事立法和刑事司法工作必须围绕着如何正确、全面、有效地发挥控制和预防犯罪中的作用而展开。对于公正与效率辨证关系的理解，我们在很长一段时间里存在偏颇。在刑事司法方面，一直以及时有效地打击犯罪为首要价值，片面强调惩治犯罪的高效率而对公正特别是程序的公正远没有给予足够的重视。近些年，特别是近几年来，随着司法工作的一步步改革，价值选择上的偏颇现象有了明显改观。我们的刑事审判工作始终坚持这样一个真理：公正与效率是司法工作永恒的主题，迟来的正义既非正义。公正既要重视实体的公正，又要重视程序的公正。在公正与效率同时并重的前提下，公正应当居于优先地位，不能以牺牲公正来追求效率。但在公正得以保证的前提下，还应当大力推行“简易程序”、“普通程序简易审”、自诉案件调解制度等多种诉讼模式，以期取得最佳的审判效果。
二、“疑罪从无”的观念
1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》公布至今，已经有九个年头，但时至今日，依然有一部分人受传统观念的影响对“疑罪从无”原则持否定态度。在刑事审判过程中，当证据存在疑点，不足以完全认定被告人有罪的情况下，法官如何做出最终的裁决确实面临极大的挑战：必须对这种存“疑”案件定性并作出具有国家强制力的裁判，而不论法官做出任何一种选择都可能造成“错判”或“错放”。当法官处于这种两难的境地时，“疑罪从无”原则就显得尤其的重要和必要了。贯彻疑罪从无的原则，一方面可防止国家刑罚权的“恶”，确保国家刑罚权的动用在法制的规范中运转，强化司法人员的人权意识；另一方面，可促进侦查机关及司法人员证明犯罪的能力和技术水平的提高与改进。疑罪从无充分体现了保护人权重证据不轻信口供的原则，最大程度的减少和避免了刑讯逼供及冤假错案的发生。因为我们知道，即使真的因为证据的原因不得不放纵了一个罪犯，那也只是污染了水流。而当我们基于一种“正义”的冲动，忘记了“存疑从无”的刑事诉讼原则，导致了一次不公正的审判，那么其后果要比放纵一个个案的罪犯严重一千倍，因为这时我们是在污染水源！可喜的是，在司法实践中我们对于证据的重视程度正在逐步加深，“疑罪从无”原则正在慢慢深入人心。我院所审理的四起警察渎职犯罪案件中有两起由于证据不足而将被告人当庭释放，这充分体现了我们的司法观念从“疑罪从有”到“疑罪从无”的转变。
三、刑罚轻缓化的观念
刑罚的轻缓化是刑罚现代化的一个重要标志，而罚金刑在刑罚体系中发挥中心刑的作用是达到刑罚轻缓化的重要途径。随着现代刑罚由自由刑为中心向财产刑、资格刑为中心的逐步变革与进步，罚金刑日益受司法界的重视。如何正确领会新刑法在罚金刑方面的变化，将“扩大罚金刑的适用范围，达到刑罚轻缓化的目的”这一新的司法观念运用到现实的审判工作中，是每一名从事刑事审判的工作人员所必须考虑的。近几年来，刑庭在适用刑罚时更多考虑的是惩治效果和社会效果的和谐统一，将罚金刑与自由刑有机的结合起来，充分发挥罚金刑的功能，努力追求积极的社会效果，对有酌轻情节的犯罪用罚金刑代替短期自由刑，有效地克服短期自由刑的所带来的种种弊端。
除此之外，我们还要建立民主刑法观、平等刑法观、开放刑法观等诸多代表先进性的刑事司法观念，这就需要我们在开展先进性教育活动中，在党的方针、政策的指引下，努力学习思想理论，提高业务水平，为全面建设小康社会提供坚强的司法保障。