论监护的性质
赵艳
监护是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。各国在理论上对监护的界定不一致，同时，各国民法典中对监护的规定也不尽相同。通常我们认为，监护就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。监护从其本质上讲就是对缺乏行为能力人的监督和照顾制度。监护设立的目的主要是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。
一 、 问题的提出
现代监护制度起源于罗马法的监护和保佐制度。罗马法时期的监护是家父权的延伸，其目的主要在于保护家族财产，免得被监护人和被保佐人挥霍浪费自己的财产，或者其财产被他人侵吞，侵害被监护人和被保佐人的法定继承人的利益。监护人的行为是通过行使一定的职权来进行的。可以说，监护制度在其产生之时，的确是监护人享有的一种权利。但是，监护发展到了今天，其意义已经不在于保护家族的财产，而是被监护人个人利益的维护。而监护究竟是作为一种权利还是义务，或者是否具有其他的性质，又直接关系到一国立法中监护的具体内容，影响到监护人和被监护人之间利益的平衡。所以说，确定监护的性质具有非常重要的意义。
尤其是在我国，我国目前对监护的立法主要体现于民法通则第二章（公民）的第16条至第19条和第六 章（民事责任）的第13条，以及民通意见中“关于监护问题”的规定中。虽然内容上涉及到监护的类型、监护人的确定、监护人的资格、监护人的职责等多个方面，但是总体上来说，其明显滞后于社会的发展，存在许多不适应市场经济要求的规定，不能应对目前社会出现的复杂的情况，而且规定过于原则化，不具有可操作性。特别是关于监护的性质，由于我国立法当中语言表述存在问题，就更加引发了理论界对监护性质的质疑。有的学者认为民法通则第18条第二款明确规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”，这本身就说明监护在我国民法中是作为民事权利的一种加以规定的。也有的学者认为，这种语法上错误搭配“履行”与“权利”的含混规定，正反映了立法者当初对监护性质认识的不统一，与第五章“民事权利”中没有规定监护权的做法又是相互矛盾的。我认为，我们不应当仅仅从我国立法中的规定来界定监护的性质。因为，我国民法通则第18条第一款中规定：“监护人应当履行监护职责”，而第二款中又规定 “监护人依法履行监护的权利，受法律保护”，这明显是矛盾的。如果我们单纯的从特定时期立法中的某一个或几个不准确的用语中去解释一个深刻的理论问题，那么必将陷入到一个无法自拔的泥潭中。
二、不同的学说
我国法律不分监护和保佐，民法通则将监护规定在民事主体的“公民”一章中，规定了对未成年人的监护和对精神病人的监护。但是对于监护的性质，我国的学术界历来有不同的观点，存在很大的争议，主要的问题集中在是否应当确认监护是一种权利。这些观点主要有三种：
1、监护权利说。此观点认为监护是一种权利，把监护称为监护权。认为只有从性质上把监护视为权利，才能使监护人正确、主动地行使权利，并实现监护的目的。也有学者认为我国民法通则第18条的规定，就含有把监护视为权利的意思。对于监护权是一种什么性质的权利，又主要有两种观点，一是肯定其身份权性质，二是否定其身份权性质。⑴肯定说。认为监护权产生于身份权，是基于监护人的特定身份才产生的。监护权包括亲属法上的内容，也包括亲属法外的内容，其性质都是身份权。也有学者认为，监护权基本同于亲权，只是惩戒权受到限制。而对于精神病人的监护权，在财产上同于亲权，在人身上则以身体和健康的照料、治疗和保护为主，同时也包括对于侵权行为的救济权，以及居所指定权。因而其性质属于身份权。⑵否定说。认为传统的身份权以支配他人的权力为中心，与现代立法及监护制度水火不相容，故我国立法无身份权，监护自然也不是身份权。还有的学者认为，在被监护人没有法律规定的相关的亲属时，可以由其他公民、组织担任监护人，所以一概将监护归于身份权，有失全面。
2、监护义务说。此种观点认为监护并未赋予监护人任何利益，而只课以沉重的负担，因此就事理之性质而言，监护是法律课加给监护人的片面义务。有的学者认为，监护人的职责就是监护人的各种义务与责任。这些义务与责任归结起来就是监护人对上负有基于保障社会安定的需要而承担的义务，对下基于保护被监护人的合法权益需要而承担义务，因此，监护的性质归根结底只能落到义务
上。还有的学者认为，为了更好的保护被监护人的利益，法律对于监护人义务的规定必然多于权利的规定，在相当程度上甚至只有义务的规定而无实质性的权利规定。所以，监护应当是一种义务而不是权利。
3、监护职责说。监护的内容在于保护被监护人的身体和财产，而不是对人的支配的权利。我国民法设立监护制度纯粹是为保护被监护人的利益，决不允许监护人借监护人以谋取自身利益，所以，监护是一种社会公益性质的公职。有的学者认为，监护是一种职责，是权利与义务的有机统一。监护人既享有职权（权利），又负有责任（义务）。任何人不能根据自己的意志和利益而推卸或不适当地履行这种责任。还有的学者认为，我国民法通则关于监护的规定，并未赋予监护人任何利益，民法通则第18条规定监护是职责。
三、对监护的定性
我认为，监护在性质上是一种权利，而这种权利是以义务作为前提和中心的。我国理论界中相当数量的学者将监护的性质确定为义务或者职责，存在许多不妥之处。首先，从各国监护制度的规定来看，监护人除了负有监督保护的义务外，还享有诸如获取报酬的请求权以及法定理由下的辞职权等权益。比如，瑞士民法典416条就明确规定了监护人有请求报酬的权利。德国民法中规定，监护人履行监护以无偿为原则，但是存在例外，即“如果法院任命监护人时确定监护人系职业性行使监护职责，”那么“监护法院应当准许给予监护人或者监护监督人报酬。”台湾民法第1104条中规定：“监护人得请求报酬，其数额由亲属会议按其劳力及受监护人财产收益之状况酌定之。”对于监护人为监护事务的执行所支出的费用，德国民法中明确规定得请求偿还。瑞士和日本民法中虽无明确规定，但都作出类似的解释。此外，对于辞职权，各国民法中普遍规定除非有正当理由，否则不得辞任。比如日本民法中规定：“监护人有正当事由时，经家庭法院许可，可以辞去其任务。”由此看来，认为监护只是基于对被监护人利益的考虑，而没有对监护人权利的体现，从而将监护定性为义务，或者片面的将监护置于公法视角下，把它理解为强制性的职责，都是不准确的。其次，就监护自身的本质而言，监护是对于不在亲权保护下的未成年人或者宣告禁治产人予以身体上和财产上照顾的制度。所以说，尽管我国的民法通则没有对监护和亲权予以区分，实际上两者是完全不同的，监护是作为亲权的延伸和补充而存在的。对于未成年人的监护权很明显是基于亲权的欠缺而由亲属权发生的，对于精神病患者的监护权，则产生于配偶权和亲属权。所以，从监护权产生的根源上来看，监护是一种权利。至于监护权是不是身份权，我个人倾向于它不一种身份权。因为，按照我国现行法律的规定，可以担任监护人的不仅仅是亲属，还可能是亲属之外的自然人、组织甚至政府民政机关，所以在这种情况下，我们把监护权归于身份权，有失全面。还有一点就是，为与世界各国立法达到到一致，我们有必要在完善我国监护制度的过程中增加指定监护和委托监护的类型，那么身份就更无从谈起了。再次，确定监护权为民事权利是我国解决区际监护纠纷的基础。根据我国香港法律的规定，父母对未成年子女的监护是权利而不是单纯的责任。在父母双方健在的情况下，不允许放弃或者让渡对子女的全部或者部分监护权。按照澳门民法典的规定，监护人有权收取报酬，所以监护行为不是单纯的义务，也具有相应的权利，是权利和义务的统一。在台湾民法典当中，也明确规定“监护人于保护、增进受监护人利益之范围内，行使、负担父母对于未成年子女之权利义务。”可见，我国香港、澳门和台湾的民法中都体现了监护是作为一种权利而存在的，因此，我国有必要明确监护的性质，以避免不必要的法律冲突。最后，在明确监护的性质的基础上，规定非亲权人担任监护人时有获得报酬的请求权，使得监护人对其履行的职责有所补偿，可以进一步调动监护人履行职责的积极性。同时，应当明确规定监护的期限，并赋予监护人在法定理由下的辞任权，完全实现权利与义务的一致，对于维护被监护人的权益和监护制度作用的发挥，都具有非常重大的现实意义。
（作者单位：利津县人民法院）
广西壮族自治区实施《残疾人就业条例》办法
广西壮族自治区人民政府
广西壮族自治区实施《残疾人就业条例》办法
广西壮族自治区人民政府令第63号
《广西壮族自治区实施〈残疾人就业条例〉办法》已经2010年12月22日自治区十一届人民政府第73次常务会议审议通过，现予发布，自2011年3月1日起施行。
自治区主席 马 飚
二○一一年一月五日
广西壮族自治区实施《残疾人就业条例》办法
第一条 根据国务院《残疾人就业条例》，结合本自治区实际，制定本办法。
第二条 在本自治区行政区域内的机关、团体、企业、事业单位和民办非企业单位（以下统称用人单位），应当遵守本办法。
第三条 县级以上人民政府应当将残疾人就业纳入就业促进工作的中长期规划和年度工作计划，加强对残疾人就业工作的统筹协调，制定和落实扶持残疾人就业的优惠政策和扶持措施，为残疾人就业创造条件。
第四条 县级以上残疾人联合会（以下简称残联）受人民政府委托，负责残疾人就业工作的具体组织实施与监督。
县级以上人民政府人力资源和社会保障、民政等有关部门在各自的职责范围内做好残疾人就业工作。
第五条 实行残疾人就业失业登记制度。残疾人就业或者失业的，应当到户籍所在地的县（市、区）残疾人就业服务机构申请就业失业登记，免费领取《残疾人就业失业登记证》。
经登记就业的残疾人凭《残疾人就业失业登记证》享受本办法规定的残疾人就业补助。经登记失业的残疾人凭《残疾人就业失业登记证》可以获得本办法规定的就业培训优待和优先推荐就业。
第六条 鼓励和支持社会力量举办福利企业、盲人按摩机构和其他福利性机构，集中安排残疾人就业。
县级以上人民政府应当创办工（农）疗机构、庇护性工场，集中安排智力残疾人、精神残疾人和重度残疾人就业。
第七条 用人单位有适合残疾人就业的公益性岗位和服务性岗位，应当优先安排残疾人就业。
第八条 鼓励和扶持残疾人自主择业、自主创业。
对个人及自愿组织起来自主创业或者从事个体经营的残疾人，除按照规定给予政府补助或者补贴外，还可以从残疾人就业保障金（以下简称残保金）中给予残疾人就业补助。
第九条 用人单位安排残疾人就业，与就业残疾人签订劳动合同并为其缴纳社会保险费的，在相应期限内给予基本养老保险、基本医疗保险和失业保险补贴。
第十条 农村残疾人从事种植业、养殖业、手工业及其他生产经营活动的，可以从残保金中给予农村残疾人生产开发扶持补助。按照规定有政府补助或者补贴的，政府有关部门应当优先给予补助或者补贴。
第十一条 县级以上人民政府应当把残疾人职业培训纳入整体职业教育和就业培训工作计划。
残疾人就业服务机构、各类职业院校和职业培训机构应当对有就业培训需求的残疾人提供职业技能培训。残疾人就业服务机构应当给予免费培训，各类职业学校和职业培训机构应当提供便利和优待。
用人单位应当帮助残疾职工提高劳动技能和技术水平，对残疾职工进行上岗、在岗、转岗等培训。
第十二条 公共就业服务机构、残疾人就业服务机构、开展残疾人职业培训的职业院校和职业培训机构应当为有就业需求的残疾人推荐就业。
公共就业服务机构、残疾人就业服务机构应当为就业困难的残疾人提供有针对性的就业援助。
第十三条 用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%。
按规定比例计算安排残疾人达到0.5人又不足1人的用人单位，应当安排1名残疾人就业。
安排1名盲人或者重度残疾人就业的，按照安排2名残疾人就业计算；安排残疾军人或者职工因故致残仍在岗在职的，计入其所在单位残疾人就业总数。
用人单位投资兴办的福利企业、劳动就业服务企业中安置的残疾人，计入用人单位安排残疾人就业总数。
第十四条 按比例安排残疾人就业按下列规定分级管理：
（一）自治区直属单位、中央和外省（自治区、直辖市）驻桂单位安排残疾人就业，由自治区残联管理；
（二）设区的市、县（市、区）所属单位安排残疾人就业工作，由同级残联管理；
（三）上一级残联可以将其负责按比例安排残疾人就业的有关工作委托下一级残联办理。
第十五条 县级以上残联按照管理范围负责对用人单位按比例安排残疾人就业情况进行年度统计和审核。
用人单位应当按照规定到残联办理按比例安排残疾人就业年度审核，不办理年度审核的，视为未安排残疾人就业。
第十六条 用人单位安排残疾人就业达不到规定比例的，应当缴纳残保金。残保金按照年度应当安排残疾人就业的差额人数与统计部门公布的当地职工上年度平均工资之积计算。
按照规定比例计算安排残疾人不足0.5人的单位，按实际比例缴纳残保金。
第十七条 县级以上残联负责残保金征收工作。对用人单位按规定缴纳的残保金，可以委托地方税务机关代收、财政部门代扣代缴或者残疾人就业服务机构征收。
缴纳残保金的用人单位应当自收到残联的残保金缴纳通知书之日起30日内缴纳残保金。逾期不缴的，从逾期之日起按日加收5‰的滞纳金。
第十八条 机关、团体和财政补助的事业单位按照规定缴纳的残保金，可以从本单位预算中调剂解决，由财政部门代缴。
第十九条 残保金纳入政府性基金预算管理，专项用于残疾人就业与培训补助、职业康复补助、农村残疾人生产补助、经同级财政部门批准的直接用于残疾人就业工作支出、经同级人民政府批准的残疾人事业发展支出。
本办法规定的残疾人就业补助，由自治区财政部门会同自治区残联制定具体的实施办法。
第二十条 残保金的征收、使用、管理应当遵守国家和自治区的规定，接受财政、审计、监察部门的监督。
第二十一条 自治区设立残保金专项调剂金，统筹协调、平衡促进全区残疾人就业。各市、县（区）应当按照年度征收总额的规定比例上缴自治区财政。
第二十二条 本办法自2011年3月1日起施行。1997年9月23日自治区人民政府发布的《广西壮族自治区分散按比例安排残疾人就业规定》同时废止。