海峡两岸公证制度之比较

　　　　　　　　　冯兴吾　陈兆华　方敦武


　　公证制度起源于西方，也发达于西方，与西方发达国度相比，我国公证制度还很不完善。台湾地区是现代公证制度较为完善、发达的地区。因此，研究台湾地区公证制度，借鉴先进经验和做法，吸取一些有效的适合我国国情的制度，有利于我国公证制度进一步完善。公证制度具体内容很多，本文仅就公证机构和公证人的法律地位、公证人资格、公证业务领域和公证法定原则等3个方面对我国大陆与台湾地区公证制度进行分析和比较。
　　一、公证机构和公证人法律地位
　　台湾地区的公证事务，由法院或民间公证人办理。公证机构由地方法院及其分院设立，必要时并得于管辖区内适当处所设公证分处。近年来，台湾地区公证事务激增，但受编制所限，公证人员较少，公证质量难以保证。因此，1999年4月21日，台湾地区《公证法》借鉴拉丁公证制度的特色，引入民间公证人制度，由司法院遴选民间公证人在所属地区法院管辖区域内司法院指定处所设置事务所办理公证事务，与法院公证人制度并轨实行。
　　在我国，公证机构是公证处。1994年公证机构改革前，我国的公证处依据1982年颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》（第3条规定：“公证处是国家公证机关。”）设置，是国家行政机关模式。1994年公证改革后，一部分公证处相继改为事业单位，也试点成立合作制公证处，形成了国家机关、事业单位、合作制三种模式。2000年7月31日，国务院以《国务院办公厅关于深化公证工作改革有关问题的复函》批准司法部实施《关于深化公证工作改革的方案》（以下简称《关于深化公证工作改革的方案》），要求现有行政体制的公证处尽快改为事业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。在改革过渡期内，边远、贫困地区及近三年人均业务收入不足三万元的公证机构，可以暂时保留原行政体制不变，但应按事业单位的模式管理和运行。根据现行改革方案，我国行政体制公证处将全部改为事业单位。
　　我国公证制度实行以处为本原则，即国家证明权赋予公证处，公证处是国家证明机构，公证员只有在公证处执行职务，不具有独立性。国务院《关于深化公证工作改革的方案》将公证处确定为“中介组织”成为执行国家公证职能、自主开展业务、能够独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人，公证员也就不再是国家机关公职人员。公证机构不分级别，相互之间没有隶属关系，所出具的公证书具有同等法律效力。设立公证机构应当具备以下条件：①有两名以上的公证人；②有30万元以上的资产；③有自己的名称和章程；④有固定的办公场所。
　　二、公证人资格
　　关于公证人资格，我国大陆和台湾地区都有严格的“市场准入原则。”该原则主要包括两方面内容：一是公证人任职资格取得条件的限制；二是公证人执行资格取得条件的限制。
　　㈠、台湾地区对公证人任职资格的条件限制与选择法官一样，实行严格的考试制度。法院公证人，应具有《司法人员人事条例》第23条第1项所规定的资格：公证处佐理员、辅助法院公证人办理公证事务，应上具有法院书记官任用资格遴选。法院公证人、公证处佐理员由地方法院或其分院法官、书记官兼任。
　　台湾地区《公证法》第25条规定了民间公证人的任职资格：①经民间公证人考试及格者；②曾任法官、检察官，经铨叙合格者；③曾任公证辩护人，经铨叙合格者；④曾任法院之公证人，经铨叙合格，或曾任民间之公证人者；⑤经高等律师资格考试及格，并执行律师业务三年以上者。第26条规定了禁止担任民间公证人的情况：①年满70岁者；②曾受一年有期徒刑以上之裁判确定者，但因过失犯罪者，不在此限；③剥夺公权，尚未复权者；④曾任公务员而受撤职处分，其停止任用期间尚未届满者；⑤曾依本法免职或受撤职处分者；⑥曾受律师法所定除名处分者；⑦受破产之宣告，尚未复权者；⑧受禁治产之宣告，尚未撤销者；⑨因身体或精神障碍致不能胜任其职务者。对公证人的要求较高，有利于维护公证质量、维护公证的公信力和权威性。同时，台湾地区《公证法》又对交通不便地区的民间公证人作了补充规定，允许曾在公立或经立案之私立大学、独立学院法律系、法律研究所或经教育部承认的国外大学法律学术、法学研究所毕业，并任司法行政人员、书记官办理民刑事记录或委任第五职能公证佐理员四年以上，成绩优良，经审查合格者，遴选为候补公证人。
　　《中华人民共和国公证法》（送审稿）第8条规定：“担任公证人应当具备下列条件：①23岁至65岁的中华人民共和国公民；②遵守宪法和法律；③品行良好；④经国家司法考试，取得法律职业资格证书。”第9条规定：“具有下列情形之一的人员不得担任公证人：①受过刑事处罚的；②无民事行为能力、限制民事行为能力的；③受过开除公职或者吊销执业证书处罚的；④其他不适宜担任公证人的情形。”
　　㈡、台湾地区对执业公证员的执业资格限制较多。
　　台湾地区民间公证人在任命后，非经践行下列各款事项，不得执行职务：①向所属地方法院或其分院登录；②加入公证人工会；③参加责任保险并缴纳保险费；④向所属地方法院或其分院提出职章、钢印之印鉴及签名式。但民间公证人员在任命后有下列情形之一者，应予免职：①受刑事裁判确定者，但因过失犯罪，不在此限；②受剥夺公权之宣告者；③曾任公务员而受撤职处分者；④受律师法所定除名处分者；⑤受破产宣告者；⑥受禁治产之宣告者；⑦因身体或精神障碍致不能胜任其职务者。对于民间公证人虽经任命，但发现有违反台湾地区《公证法》第26条规定的，亦应予免职。同时，第34条规定，民间公证人未按规定交纳强制职业保险费的，予以免职；第35条规定，民间公证人年满70岁的应予退职。
　　在我国大陆，公证员资格实行由考试选拔和考核选择两种制度向考试选拔过渡。1994年前，公证员应当具备《中华人民共和国公证暂行条例》第8条规定的条件：①经见习合格的高等院校法律专业毕业生，并从事司法工作、法律教学工作或者法学研究工作一年以上的；②在人民法院、人民检察院曾任审判员、检察员职务的；③在司法行政机关从事司法业务二年以上的，或者在其他国家机关、团体、企业事业单位工作五年以上，并具有相当中等法律学校毕业生的法律知识的；④曾任助理公证员职务二年以上的。第9条规定：“经见习合格的高等、中等法律学校毕业生，以及具有同等学历的国家工作人员，可以被任命为助理公证员。”
　　1994年后，公证员资格实行司法部组织下的全国统考。2002年，公证员考试并入司法考试，大幅度提高了公证员的任职条件。司法部为适应我国加入WTO后法律服务面临的新形势，适应司法改革的需要，进一步推进公证工作改革，提出要建立科学的公证员选任制度。对已通过国家统一司法考试的人员申请公证员执业证书的，要对其业务能力、道德品质等方面进行考核，并建立和完善相应的实习制度。这对提高我国公证员整体素质，提升公证员的地位有质的飞跃。
　　《中华人民共和国公证法》（送审稿）第11条第1款规定，符合公证人条件的人在公证机构执业应当具备下列条件：①提出执业申请；②在公证机构实习期满并经岗前培训合格；③缴纳执业保证金；④经省级以上司法行政部门审核注册，须发公证人执业证书；⑤履行执业宣誓。公证人不得有下列行为：①泄露国家秘密、公证当事人的商业秘密和个人隐私　；②利用办理公证之便收受当事人的财物或者牟取其他不正当利益，侵吞、窃取、骗取、挪用提存或保管的财物；③指使、诱导公证当事人或者证人提供虚假证据，隐瞒事实，或者制作虚假公证书；④为本人、配偶及其近亲属办理公证，办理与本人、配偶及其近亲属办理公证，办理本人、配偶及其近亲属有利害关系的公证；⑤私自收案办证、私自收费或者违反国家规定收取费用；⑥以诋毁其他公证机构、公证人或者支付介绍费等不正当手段争揽业务；⑦同时在两个以上公证机构执业；⑧从事与公证人职务不相符的营利性经营活动；⑨兼任其他职务，但兼任人民代表大会、人民团体、社会团体以及仲裁机构、教育科研机构的非专职性职务的除外；⑩其他违法乱纪行为。
　　三、公证业务领域和法定公证原则
　　台湾地区公证业务较宽、范围广泛，几乎涉及所有的私权领域。主要包括狭义的公证和认证。狭义的公证是一种实质性证明，即对公证事项的真实性、合法性予以证明；认证是一种形式证明，即只对契约、票据等文书形式上的真实性、合法性予以证明。原则上，对文书的内容是否真实，不负实质性审查。台湾地区《公证法》第2条第1款规定：“公证人因当事人或其他关系人之请求，就法律行为及其他关于私权之事实，有作成公证书或对于私文书予以认证之权限”。公证人根据当事人或其他关系人的申请，对认证文书作出规定：①涉及私权事实之公证文书原本或正本，经表明不持往境外使用的；②公、私文书之缮本或影本。
　　公证和认证在办理法律事务上有不同的规定。对于公证，台湾地区《公证法》第71条规定：“公证人于作成公证书时，应探求请求人之真意及事实真相，并向请求人说明其行为之法律上效果；对于请求公证之内容认识不明了、不完足或依当时情形显失公平者，应向请求人发问或晓谕，使其叙明、补充或修正”。对于认证，第101条规定：“公证人认证私文书，应使当事人当面于私文书签名，或承认为其程式及意旨审认该文书是否真正。认证公文书或私文书之缮本或影本，应与经审认为真正之原本、正本对照相符，并与缮本或影本内证明其事由”。公文书或私文书有增删、涂改、损坏或形式上有可能的地方，应当证明在认证书内，必要时，查证。
　　台湾地区必须公证范围涉及到不动产、继承、家庭财产、债权、债务、公司事务等方面。
　　我国大陆公证业务涉及范围不能说不广，依据《中华人民共和国公证暂行条例》第4条规定，业务范围包括⑴证明合同（契约）、委托、遗嘱；⑵证明继承权；⑶证明财产赠与、分割；⑷证明收养关系；⑸证明亲属关系；⑹证明身份、学历、经历；⑺证明出生、婚姻状况、生存、死亡；⑻证明文件上的签名、印鉴属实；⑼证明文件的副本、节本、译本、影印件与原本相符；⑽对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力；⑾保全证据；⑿保管遗嘱或其他文件；⒀代当事人起草申请公证的文书；⒁根据当事人的申请和国际惯例办理其他公证事务。但是，缺少的恰恰是必须公证事项。
　　《中华人民共和国公证法》（送审稿）第19条规定，公证机构办理下列公证事务：⑴证明合同、协议；⑵证明委托、遗嘱、继承、赠与、财产分割；⑶证明收养、亲属关系、婚姻状况；⑷证明身份、学历、经历、未受刑事处罚；⑸证明出生、生存、死亡、居住；⑹证明文件上签名、印鉴、日期等属实；⑺证明文件的副本、节本、译本、影印本与原本相符；⑻证明企业资信和经营情况、章程、董事会和股东大会决议，证明网络交易者的身份和资格；⑼对招投标、拍卖、股东大会、财产清点、开奖、物品封存和销毁等活动进行现场监督，并予以证明；⑽办理提存、证据保全；⑾制作票据拒绝证书、违约行为记录；⑿办理发往域外使用的证明；⒀根据公民、法人、其他组织申请或者法律规定、国际惯例办理其他事项的公证。第20条规定，公证机构办理公证时，对以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书可以依法赋予强制执行效力。债务人不履行或不完全履行该文书的，公证机构可以根据债权人的申请签发执行证书。公证机构还可以办理下列法律事务：⑴法律、法规规定或者人民政府指定的登记事务；⑵清点、保管遗产和其他财产；⑶代书、保管遗嘱和其他非诉讼法律文书；⑷其他与公证性质相符的非诉讼法律事务。在实践中，公证业务可谓深入到社会方方面面，但除了部分具有涉外因素的法律事项依据国际惯例必须办理公证和涉港澳台的一些法律事项因特殊性及使用地的要求而必须办理公证外，国内法定必须公证事项微乎其微。虽然，有的地方在公证处和司法行政部门的感情感召下，采取联合发文、部门发文的形式确定了必须公证事项，但没有共同目标的联合是不稳定的，公证的前景甚忧。
　　我国大陆目前尚没有一部施行全国的法律规定非经公证不发生法律效力的事项。1991年颁布的《中华人民共和国收养法》虽然在第20条规定，外国人在中华人民共和国收养子女，“该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自到民政部门登记，并到指定的公证处办理收养公证。收养关系自公证证明之日起成立”。但1994年4月1日施行的《中华人民共和国收养法》第21条却将“收养关系自公证证明之日起生效”删除，改为“……自登记之日起生效。”
　　相对之下，台湾地区的《公证法》、《民法》等涉及私权领域的法律都明确规定了大量的公证事项。
　　我国目前除《中华人民共和国民事诉讼法》对公证证据效力、强制执行效力作了明确规定外，《中华人民共和国继承法》第17条第1款规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”。第20条第3款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”。《中华人民共和国招投标法》第36条第1款规定：“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人、委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众折封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容”。《中华人民共和国担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人，当事人办理抵押物登记的，登记部门的抵押物所在地的公证部门”。《中华人民共和国合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。第188条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付”。有也只有这5部法律少量涉及公证事项的规定，这些少得可怜的有关公证事项又将被法律的修订而进一步弱化。
　　通过两岸公证制度的比较，本文认为实行公证法定原则十分重要。在一些特定的、传统的业务领域，必须实行法定公证原则。一是公证作为公众认可和国际通行的公信力决定了其在规范、调整涉及这些领域的民事行为规范经济秩序、社会秩序中的不可替代作用。公证制度作为一项国际通行的重要法律制度，是市场经济不可缺少的一项法律制度。依法治国，建设社会主义法治国家，需要进一步转变政府职能，进一步发挥中介组织的积极作用，尤其是公证的服务、沟通、监督、公证作用。随着依法治国的推进和全民素质的提高，人们会更多地自觉地求助公证法律服务，社会对公证的需求也会越来越高。不仅要求公证能够确保真实、合法，而且还要求公平、公正地维护当事人的权利、义务。二是制约权力的腐败，防范和制止欺诈、虚假行为和事实的发生的需要。坚持真实、合法原则，防范和制止欺诈和虚假，保证交易安全。公证员要依照法律规定的程序，严格认真审查，及时发现欺诈行为和假冒行为，以确保公证的真实、合法，保证交易安全。三是适应加入WTO后的新形势、新任务的需要。入世后，由于和国际市场的接轨，大量外资涌入，合资、独资等企业将会大量出现，由此会出现大量法律问题，必然包括公证问题。同时，中国企业必然与外企发生利益上的冲突，国际贸易争端在交由世界贸易组织仲裁机构处理前，中方必须提供充足的法律及公证文书。四是确保公证体制改革顺利进行的需要。公证体制改革之所以不能在包括农村等小城镇地区推开，其重要的原因就是公证证源严重不足，公证收入不足以维持公证工作的最低支出需要。


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最高人民法院


最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）
法释〔２００４〕１４号



中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于２００４年９月２９日由最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过，现予公布，自２００５年１月１日起施行。

二○○四年十月二十五日


根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

三不履行合同约定的协助义务的。

第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

第二十八条　本解释自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。