国家粮食局办公室关于印发《国家粮食局工程技术研究中心组建管理办法》的通知

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国家粮食局办公室关于印发《国家粮食局工程技术研究中心组建管理办法》的通知

国家粮食局办公室


国家粮食局办公室关于印发《国家粮食局工程技术研究中心组建管理办法》的通知

国粮办展〔2006〕268号


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团粮食局,有关粮食科研院所、院校,各有关企业:

为进一步推进粮食行业科技创新平台建设,建立粮食行业科技创新体系,我们制定了《国家粮食局工程技术研究中心组建管理办法》,现印发给你们,请结合实际情况开展工作,切实加强粮食行业科技创新能力,提高粮食行业科技水平,促进粮食行业各科研单位产学研的结合。



二○○六年十二月三十一日

国家粮食局工程技术研究中心组建管理办法
(2006年12月)

第一章 总 则

第一条 为加强对国家粮食局工程技术研究中心(以下简称“工程中心”)的组建和实施工作的管理,充分发挥其在粮食行业工程化研究开发、转化科技成果方面的作用,特制定本管理办法。

第二条 国家粮食局工程技术研究中心是构建粮食行业科技创新体系的重要内容,是粮食流通与加工业重大科技成果工程化、集成化和产业化的基地,是粮食行业关键共性技术的集散地、扩散源和转化的平台。

第三条 组建工程中心目的是探索在我国社会主义市场经济体制条件下科技与经济结合的新途径,加强科技成果向生产力转化的中间环节,缩短成果转化的周期,面向企业规模生产的需要,提高现有科技成果的成熟性、配套性和工程化水平,发挥其在行业中的辐射与扩散作用,促进行业技术进步和经济增长,带动行业整体技术水平提高和科技进步。

第四条 工程中心组建工作总体要求是统筹规划,分步实施,突出重点,注重实效。依托粮食行业具有优势的科研机构、高等院校和大型企业,组建对行业技术进步具有重要带动作用并实行现代企业制度的工程中心。

第五条 工程中心的主要任务是:

(一)构建工程中心按统筹规划、突出重点的原则并各有侧重,在国家级科研机构、高等院校的工程中心主要任务是重大科研成果工程化、系统化;在省(市、区)建立的工程中心主要是对某些重要技术专项进行试验、示范、推广;在企业建立工程中心主要是集合企业特长和优势,进行专项技术研究与开发,使其成为专项技术的孵化器。

(二)根据粮食行业经济建设和市场需要,针对重大关键共性技术问题进行攻关,在自主创新和引进技术基础上,持续不断地将具有重要应用前景的科研成果进行系统化、配套化和工程化开发,为企业规模化生产提供成熟、配套的技术、工艺、装备和新产品。

(三)运用工程技术研究开发优势,接受科研机构、高等院校、有关企业委托的工程技术研究、设计和试验任务,积极开展国内外技术装备的引进与创新,成为企业吸收先进技术和提高产品质量的技术依托。

(四)培养、聚集行业相关专业的高水平工程技术人才和管理人才,为粮食行业提供工程技术培训,积极参与行业技术标准规程制订工作。

(五)与国内外科研机构、高等院校及相关企业紧密联系,在工程技术研究开发方面全方位开展多种形式的国内外技术合作与交流,为行业发展提供技术信息咨询服务。

第六条 组建工程中心的重点领域是:粮食储藏;粮食现代物流;粮食精深加工与综合利用(稻谷、小麦、玉米、大豆、油料、杂粮);粮食质量检测;粮食信息化等。

第二章 管理职责
第七条 工程中心主管单位和依托单位管理职责如下:

(一)国家粮食局负责组织对工程中心的立项、评审、验收和考评,指导工程中心的运行和管理。推荐优秀的工程中心申报国家工程技术研究中心。

(二)省级粮食行政管理部门、中央级大型粮食企业负责向国家粮食局组织推荐申报工程中心,协助国家粮食局督促工程中心项目的实施、落实相关配套条件与日常管理。

(三)工程中心的依托单位负责工程中心的具体实施和日常管理。其主要职责是组织编写项目建议书及可行性研究报告,为工程中心的组建与发展提供政策、物质、人员、技术、资金上的支持,落实工程中心建设与发展资金及其配套条件,聘任、考核工程中心的主任和副主任,组织做好工程中心年度考核和验收考评准备工作。

第三章 基本条件
第八条 凡符合组建工程中心的重点领域和布局原则的拟申请依托单位应具备以下条件:

(一)具备独立法人资格的粮食行业重点科研机构、高等院校或大型粮食企业。

(二)在某一专业领域中近期具有多项技术水平国内领先、对行业技术进步有明显带动作用的重大科技成果;在相应技术领域有坚实的研发基础和特色,在行业中具有技术和学术优势,优势和重点突出,具有较强的创新能力;较好地完成了国家科技任务,组建之前承担省级或获省级科研成果奖的项目3项以上,并拥有技术发明或实用新型专利,或通过省部级技术鉴定高新技术成果。

(三)具有较强的工程化能力,有技术水平高、工程化实践经验丰富的工程技术带头人和一支实力强的工程技术团队,在工程技术开发研究方面取得突出成绩,在行业中具有较大影响,近3年内转化、应用科技成果2项以上,产品已在市场应用推广,取得良好社会经济效益。

(四)企业应为行业龙头或行业内认定的百强企业,若为科技型企业,则需要保证近3年内连续赢利,资产负债率应在合理的范围内;基本具备一定规模的工程技术中试条件等必须的基础设施;具有组建工程中心前期投入,有与工程转化领域相关的必要的检测、分析、测试手段;经组建充实完善后,应具备承担综合性工程技术研究、开发和试验任务的能力。

(五)拥有较强的经济实力和优良的科研资产,固定资产的设备利用率60%以上;有筹措资金的能力,流动资金充足;最近三年无亏损;有较高的银行信誉;无重大法律纠纷。依托单位能为工程中心组建和运行提供必要的配套条件保障,保证自筹资金的落实。

(六)已初步形成技术创新机制,现有机构设置合理,分工明确,能够发挥整体功能,健全了管理制度,建立了高效的管理模式,并引入产学研结合的管理机制;具有独立核算的能力和环境;拥有市场意识强、敢于创新、科学管理的领导班子和管理队伍;建立有培训制度,拥有较好的人员培训条件,对相关科研、企业单位技术人员的培训取得了实效,并为后期进一步推进科技创新创造了条件,基本具备了接纳国内外同行业科研单位开展合作研究的条件。

(七) 初步形成了在技术开发、经济发展和人才建设三个方面良性循环的运行机制,至少拥有相关专业高级职称技术人员(合同员工)15人以上,主要技术带头人在行业有一定的影响力。(技术带头人可以外聘)

(八)工程中心组建的主要任务、发展方向和方案明确。原则上工程中心组建期间投资总规模不低于300万元(指购置仪器设备、必要的硬件基础设施建设费用等)。

第四章 申请与审核
第九条 根据确定的重点领域,按照“成熟一个,审批一个”的原则组织立项。

第十条 立项程序为申请单位申请,经省级粮食行政管理部门、中央级大型粮食企业推荐,国家粮食局组织专家论证审查后批复。行业内高等院校、中央级大型粮食企业可直接申请。

(一)符合立项申请基本条件的申请单位根据自身学科特点和优势,以突出工程转化特点为原则确定工程技术中心名称,并按要求编写上报《国家粮食局工程技术研究中心组建项目建议书》、《国家粮食局工程技术研究中心组建项目可行性研究报告》(以下简称“项目建议书”、“可研报告”),经省级粮食行政管理部门、中央级大型粮食企业推荐报送国家粮食局一式十份。

(二)国家粮食局对项目建议书、可行性研究报告的主要内容和目标、新增及依托单位提供的仪器设备、中试装备等要求进行审查,对审查合格的,组织专家进行现场考察、评审、论证。对论证通过的工程中心组建项目正式批复立项。

(三)对通过“产学研”形式组建的、经主管单位先期组织培育并初见成效的,国家粮食局将优先予以审批。

第五章 组建与管理
第十一条 工程中心采取“边组建、边试运行”的工作方式,其组建期限一般不超过2年。

第十二条 工程中心与依托单位和上级主管单位的隶属关系不变。

第十三条 工程中心实行主任负责制,可建立主要由依托单位和有关成员单位负责人,以及上级主管部门共同组成的工程中心管委会,具体负责制定有关发展方向、规划计划;监督和审查财务预决算;协调成员单位以及相关合作单位间的关系。由同行业科技界、工程界、企业界有关人士组成工程技术委员会,负责审议工程技术研究开发计划、评价工程设计试验方案、提供技术经济咨询及市场信息等。

第十四条 工程技术研究中心要以市场为导向,以科技进步为基础,通过技术创新和体制创新,促进科技成果转化。要充分发挥市场机制的作用,主要通过面向行业、企业,承接工程化研究开发任务,逐步实现良性循环。

第十五条 工程中心组建所需经费采取单位自筹、银行贷款等多渠道解决。国家粮食局根据粮食行业科技工作的需要和工程中心的组建计划,通过择优推荐国家相关科技项目或适当补助等形式,支持工程中心组建和运行。

第十六条 工程中心经费实行独立核算,专款专用,其资金管理必须按照国家有关规章制度执行,其收益用于工程中心的建设与发展。

第十七条 工程中心实行“开放、流动、竞争、协作”的机制,人员实行聘任制和合同制相结合的方式组成。工程中心应积极创造条件,吸收和接纳国内外相关研究人员携带成果来实施成果转化,进行工程化研究开发和试验。工程中心要注意吸收和培养青年科技人员并积极吸收有成就的留学回国人员、进修人员到工程中心参加研究开发工作。

第十八条 工程中心积极开展多种形式的国内外技术合作与交流。邀请国外专家、研究人员到工程中心从事研究和技术开发或联合开发工作,工程中心应根据担负的研究任务情况每年至少开展一次以上学术交流与研讨活动,邀请本行业或领域内科研机构、高等院校和企业参加。

第六章 验收与考评
第十九条 工程中心组建批准立项后,国家粮食局按照工程中心年度实施计划每年考评一次。对考评不合格者取消组建资格。对按照工程中心组建要求提前完成任务者,在报经上级主管单位审查后,可申请提前验收,愈期未完成组建任务者,应及时写出报告申述理由,国家粮食局将视具体情况进行调整。

第二十条 工程中心完成组建任务后,由项目依托单位上报组建项目总结报告,向国家粮食局提出书面验收申请,国家粮食局会同上级主管单位组织专家根据其《可行性研究报告》中任务要求和《国家粮食局工程技术研究中心组建项目验收实施细则》进行验收。经验收合格者,正式授予“国家粮食局**工程技术研究中心”名称。

第二十一条 工程中心实行动态管理,优胜劣汰。工程中心验收投入运行后,国家粮食局会同有关单位组成考核小组,每两年对其运行情况及绩效进行考评。对考评不合格者,责成限期整改。整改仍不合格者,取消其工程中心资格。

第二十二条 构建工程中心,严格按照国家法律、法规执行,工程中心组建和运行期间,发生违规违纪、法律纠纷等问题应及时向国家粮食局报告,其依托单位应于每年底报送年度工作总结报告,由主管单位审查后报国家粮食局。

第七章 附 则
第二十三条 本办法自颁布之日起施行。

第二十四条 本办法由国家粮食局流通与科技发展司负责解释与修改。


附件:1.国家粮食局工程技术研究中心组建项目建议书编写大纲
http://www.chinagrain.gov.cn/lykj/20070124-1.doc
2.国家粮食局工程技术研究中心组建项目可行性研究报 告编写大纲
http://www.chinagrain.gov.cn/lykj/20070124-2.doc
3.国家粮食局工程技术研究中心组建项目验收实施细则(不下发)

4.国家粮食局工程技术研究中心组建项目专家考评表(不下发)


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假肢和矫形器(辅助器具)生产装配企业资格认定办法

民政部


假肢和矫形器(辅助器具)生产装配企业资格认定办法

中 华 人 民 共 和 国 民 政 部 令第 29 号




《假肢和矫形器(辅助器具)生产装配企业资格认定办法》已经2005年9月19日第五次部务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。


部长:李学举
二○○五年十月十二日





形器(辅助器具)生产装配企业资格认定办法



第一条根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(中华人民共和国国务院令第412号)的规定,制定本办法。


第二条本办法适用于组装假肢或者矫形器(辅助器具)专用件并由本企业直接为残疾人或者患者装配使用的企业资格认定。


第三条假肢和矫形器(辅助器具)产品目录,由国务院民政部门以《中国伤残人员专门用品目录》(以下简称《目录》)的形式公布。
从事《目录》中假肢和矫形器(辅助器具)产品生产装配的企业,在工商登记注册前,应当由省、自治区、直辖市人民政府民政部门按照本办法的规定进行资格认定。


第四条申请假肢和矫形器(辅助器具)生产装配企业资格认定,应当具备下列条件:
(一)所生产装配的假肢和矫形器(辅助器具)属于《目录》范围内的产品;
(二)拥有取得假肢或者矫形器(辅助器具)制作师执业资格证书的专业技术人员不少于1人,取得民政行业特有工种职业资格证书的假肢装配工或者矫形器装配工不少于2人;
(三)具有测量取型、石膏加工、抽真空成型、打磨修饰、钳工装配、对线调整、热塑成型、假肢功能训练等专用设备和工具;
(四)具有独立的接待室、假肢或者矫形器(辅助器具)制作室和假肢功能训练室,使用面积不少于115平方米。


第五条申请假肢和矫形器(辅助器具)生产装配企业资格认定,应当向省、自治区、直辖市人民政府民政部门提交以下材料(一式两份):
(一)假肢或者矫形器(辅助器具)生产装配企业资格认定申请书;
(二)取得假肢或者矫形器(辅助器具)制作师执业资格证书的专业技术人员的身份证复印件和制作师执业资格证书复印件,取得假肢装配工或者矫形器装配工的职业资格证书复印件(复印件需与原件核对无误);
(三)本办法第四条第(三)项规定的专用设备和工具清单;
(四)本办法第四条第(四)项规定的场地权属及使用证明和功能说明。


第六条省、自治区、直辖市人民政府民政部门应当依据《中华人民共和国行政许可法》第三十二条的规定,对申请人提出的企业资格认定申请分别不同情形作出处理。


第七条省、自治区、直辖市人民政府民政部门在审查申请材料过程中,认为需要对专用设备和工具清单、场地使用功能等情况核实的,应当指派两名以上工作人员进行核查。


第八条省、自治区、直辖市人民政府民政部门应当自受理申请之日起20个工作日内作出是否准予资格认定的决定。予以认定的,发给《假肢和矫形器(辅助器具)生产装配企业资格认定证书》。不予认定的,应当书面说明理由,并告知申请人享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。


第九条假肢和矫形器(辅助器具)生产装配企业设立具有装配业务的分公司,国家核拨经费的事业单位、大专院校、科技性社会团体等设立不具备企业法人条件的假肢和矫形器(辅助器具)装配部门,依照本办法规定办理。


第十条本办法自发布之日起施行。
本办法施行前已经在工商行政管理部门登记注册的假肢和矫形器(辅助器具)生产装配企业,应当自本办法施行1年内,按照本办法的规定,申请办理企业资格认定。



聚焦婚姻法司法解释三——无行为能力人离婚诉讼不需要变更监护权
(关于婚姻法解释三第九条的修改意见)

王礼仁


  2010年11月15日最高人民法院发布了《关于适用若干问题的解释(三)(征求意见稿)》,该解释第九条规定:
  “无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或财产权益行为的,其他有监护资格的人在依法变更监护关系取得监护权后,代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的,人民法院应予受理”。
  我们认为,无行为能力人离婚诉讼不需要变更监护权,其理由如下:
  一、从民事法律规定和民法理论上看,他人代理无行为能力人离婚,无须变更监护权
  1.从实体法看,无行为能力人的法定监护人可以代理起诉离婚,没有法律障碍
我国法律明确规定无行为能力人的监护人,并不限于配偶,还包括父母、成年子女和其他近亲属等,他们具有法律上的监护资格。《民法通则》第17条规定:“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的”。“其他近亲属”,主要指祖父母、外祖父母;兄、姐,弟、妹等 。在上述五种监护人中,前四种是不需要任何人同意的当然的法定监护人。从司法实践来看,代理无行为能力起诉离婚的监护人,也主要是前四种监护人。
  《若干意见》第20条规定:“监护人不履行监护职责,或者侵害了被监护人的合法权益,民法通则第16条、第17条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉,要求监护人承担民事责任的,按照普通程序审理;要求变更监护关系的,按照特别程序审理;既要求承担民事责任,又要求变更监护关系的,分别审理”。这就是说,一般诉讼和变更监护关系诉讼,可以分别独立诉讼,代理起诉并不以变更监护关系为前提。
  从法律规定看,虽然规定监护人之间有一定的先后顺序,但当他们认为上一顺序的监护人,对被监护人有侵权行为,或者上一顺序的监护人与被监护人发生利益冲突,为了维护被监护人的利益,下顺序的监护人,自然可以直接代理起诉或应诉,没有必要变更监护权,这是基于身份权所产生的一种法定权利。在其他具有一定身份的亲属之间代理诉讼中,也是如此,不需要变更监护权。如子女的父母一方死亡,另一方再婚后,子女被虐待、遗弃时,子女的祖父母或外祖父母作为孙子的法定代理人,以孙子的名义起诉子女父或母停止虐待、遗弃行为,履行抚养、监护子女义务,这在司法实践中是常见的事。对此,并不要求在起诉前变更监护权后,才能诉讼。因而,具有法定资格的监护人,完全可以按照民事诉讼法第57条规定代理离婚诉讼,在法律上并无障碍。
  同时,《民法通则》第17条规定的监护顺序,由于没有进行必要分类,不是严格意义上的法定顺序,不能完全按照现有排列顺序作为法定监护顺序。否则,可能会出现许多不合理现象。如父母排列在成年子女之前,如果完全按排列顺序,父母就是先一顺序的监护人,成年子女就是后一顺序的监护人。这显然并不符合实际情况。如有的父母年事已高,不能尽监护责任,当然应由成年子女尽监护职责。 严格意义上的法定监护顺序,应当按照一定亲属关系进行分类排列。一般来讲,第一顺序监护人应当包括: 配偶、父母、成年子女;第二顺序监护人包括:祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄姐、弟妹;第三顺序监护人包括:关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护人,并经监护监督机关同意的。如果没有前述监护人的,由负有监护职责的社会福利机构或者民政部门以及基层组织担任监护人,或者由上述机构指定其他合适的监护人。由此可见,无行为能力人的配偶、父母、成年子女,在监护权上没有本质区别。为了无行为能力人的利益,都可以直接代理无行为能力人进行民事活动。
  2.从诉讼法看,法定监护人可以代理起诉离婚,不以变更监护权为要件, 在法律上并无障碍。
  我国法律规定,法定代理人可以直接代理诉讼。民事诉讼法和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》都规定,诉讼代理人可以由法院直接指定,不需要以变更监护权为前提。民事诉讼法第57条规定:“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。”该意见第67条:“在诉讼中,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的,可以由有监护资格的人协商确定,协商不成的,由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人”。该意见第68条规定:“……当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人,不能作为诉讼代理人。”这就是说,只要是有监护资格、不损害被代理人利益的人,都可以成为诉讼代理人。
  二、离婚诉讼的特点,决定了不需要变更监护关系
  离婚诉讼,不能由配偶代理,是因为“夫妻之间诉讼,此利益相反”, 其配偶不能代理诉讼,而应由其他法定代理人代理诉讼,或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人。对此,《德国民法》第1795条[法定的排除代理]有明确规定,监护人不得代理被监护人为下列法律行为:“以其配偶或其直系亲属之一为一方、被监护人为另一方的法律行为。” 这就是说,离婚诉讼,属于法定排除配偶代理的范围,当然地由其他监护人代理,不需要变更监护关系。在解放前,国民党统治时期的司法,于民国 22 年 8 月 23 日所颁布的司法解释(院 字第 960 号)也规定,“配偶为禁治产人第一顺序之监护人,虽为法所明定,但其权利显与禁治产人利害相反时,自应以次位监护人为其法定代理人”。 《若干意见》第14条规定:“人民法院指定监护人时,……前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对监护人明显不利的,人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。……” 可见,监护人的确定,以有利于被代理人利益为原则,并不完全以监护人的先后顺序为原则。
  事实上,离婚起诉与应诉只是被动与主动而已,在性质上并没有什么区别。为什么应诉不变更监护权,可以代理?而起诉离婚就必须要变更监护权后才能代理?这在理论上讲不通。离婚诉讼之所以要由配偶以外的法定代理人代理诉讼,关键是与配偶有直接利害关系,而不在于起诉与应诉之分上。起诉与应诉只是一个积极诉讼与消极诉讼问题。对于积极诉讼只存在是否乱用诉权问题,不存在有无诉权问题。在一些国家和地区,为了防止监护人乱用诉权,法律规定积极诉讼(起诉)须经亲属会议同意。我国目前的法律没有这方面的限制规定。为了防止监护人乱用诉权,可以通过立法或司法完善这方面的规定。法院在审查具体离婚案件时,如果发现监护人乱用诉权,侵害被监护人权利时,可以判决驳回离婚请求。
  三、监护与代理诉讼,是两个不同性质的法律问题
  代理诉讼并不一定要以变更监护为前提。监护是对被监护人的人身和财产实行全面监督和管理,承担实际责任和义务。而代理诉讼只是以被监护人的名义请求司法保护,进行诉讼活动,其诉讼结果仍由被监护人承担。 监护是指依照法律规定,对未成年人、无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。其目的是为了保护无行为能力人和限制行为能力人的一切合法权利,保护正常的社会经济秩序。法定诉讼代理人是指根据法律规定行使诉讼代理权,代理无行为能力或者限制行为能力的公民参加诉讼,行使被代理人的诉讼权利及履行被代理人的诉讼义务,以维护被代理人合法权益的人。诉讼代理人在诉讼活动中具有相对独立的地位,并不是案件的当事人,与案件无直接利害关系。
  《若干意见》第10条规定:“监护人的监护职责包括:保护被监护人的身体健康,照顾被监护人的生活,管理和保护被监护人的财产,代理被监护人进行民事活动,对被监护人进行管理和教育,在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时,代理其进行诉讼”。代理诉讼只是监护的一个职责之一。
  代理诉讼是一项程序意义上的权利,代理诉讼所取得的实体权利,仍然归于被代理人,不发生权利转移问题,变更不变更监护权,与诉讼结果没有影响。而监护是实体意义上的权利,监护则发生权利义务转移问题,变更监护权就意味着要承担全部监护责任或义务。
监护人的变更或指定,只能是在监护权发生争议或者被监护人没有人监护的情况下,依据当事人申请或诉讼,才能变更或指定。对监护没有争议就不发生变更或指定问题。法院也不能依职权变更或指定。但诉讼代理人则不同,法院可以依职权指定。
  代理起诉离婚只是一种临时诉讼行为,与监护并非一回事,完全可以分离。如果都要变更监护权后才能诉讼,那么 从申请确认或宣告被监护人为无行为能力人开始,就应当变更监护权。否则,配偶之外的监护人,也没有这个权利。但如果变更监护权后,由于证据不足,没有被认定为无行为能力,那不是马上又要撤销监护权?
  在离婚诉讼前变更监护权,实际上就是剥夺配偶的监护权,因为既然认为配偶是第一顺序监护人,那么,从法律角度来看,没有离婚前,配偶仍然是第一顺序监护人, 除非依法剥夺或没有监护能力外,一般变更不了。而剥夺有严格的条件, 其他代理人代理起诉离婚的案件,被告并不一定都符合剥夺监护权的条件。事实上,有些以上一顺序监护人为被告的诉讼,并不是要剥夺或改变上一顺序监护人的监护权,而是要上一顺序的监护人更好的履行监护权,这根本就没有变更的必要。
  四、从司法实践看,以变更监护权为诉讼前提难以行通
  1.代理起诉的法定代理人,并不一定具有监护能力。如有的无行为能力人,既有成年子女,又有父母。成年子女有扶养监护能力,但他们考虑到与父母之间的关系,不愿意代理无行为能力一方父或母起诉离婚。 而无行为能力的父母,则没有任何顾虑,愿意代理无行为能力的子或女起诉离婚,但他们并不具有其他监护能力。希望通过诉讼离婚后,再由无行为能力人的子女监护。因而,无行为能力的父母完全可以代理子或女起诉离婚,没有必要变更监护权。
  还有的监护人没有财产上的扶养能力,但可以从人身安全和生活上进行监护,需要等待离婚后用被监护人个人的财产或所分割的夫妻共同财产(包括住房),为无行为能力人提供生活保障,如果在离婚前变更监护权,监护人因没有监护能力,难以承担全面监护责任。
  由于离婚诉讼过程很长, 如果不变更监护权,在诉讼过程中被诉配偶,仍有抚养监护义务。但如果事前变更监护权,就意味着被诉配偶没有抚养等监护义务。那么,在离婚前,就可能会遇到三个情形:一是如果对作为原告起诉离婚的当事人没有行为能力,没有争议的,可以直接诉讼变更监护权;二是如果对作为原告起诉离婚的当事人,是否无行为能力有争议时,则应先诉讼确定有无无行为能力,再变更监护权;三是如果监护人本身并不具有经济负担能力,只有人身监护能力,而被监护人本人有财产,或者可以分得离婚财产,用被监护人本人财产或分得的财产,可以保障被监护人的经济需求,但这些财产由被监护人的配偶所掌握,需要分割夫妻财产,否则监护人没有监护费用。而诉讼周期长,少则几个月,多则一年半载,监护人长期没有监护费用,又怎么监护呢? 这又需要在离婚诉讼之前,就被监护人的财产进行必要分割,或者诉请被告给付必要的生活费用,即扶养费。但从法理上讲,只能分割财产,不能给付扶养费,因为已经变更了监护关系,另一方配偶已经没有扶养义务了。而夫妻分割财产,又只能在离婚诉讼中才能进行,没有进行离婚诉讼又怎么分割?唯一的途径是在离婚诉讼中,采取类似先于执行的手段,先分割部分财产供监护人使用。这种程序何等繁琐别扭。同时,有些法定代理人,只愿意在离婚后行使监护权,在没有离婚前不愿意行使监护权,如果以变更监护权为诉讼前提,则可能限制诉讼,不利益于保护无行为能力人的权利。
  2.起诉离婚不等于判决离婚,并不一定发生夫妻关系解除的必然结果。从起诉离婚的原因和动机看,有的是因为遭受配偶暴力、虐待、遗弃等等严重侵害无行为能力人权利;有的则是一般侵害行为,如与他人通奸,照顾不周等,但其他监护人则认为有损于无行为能力人人格尊严,而提出离婚;也有的是想通过起诉离婚来考察被告对无行为人的态度,根据被告的态度决定是否离婚。如果被告确实不愿意离婚,并愿意进一步改进对无行为能力人的监护,代理人也并非一定要无行为人与其离婚。还有极少数是为了争财产而提出离婚诉讼。从无行为能力人的病情看,有完全丧失行为能力的,有部分丧失行为能力的;有不能治愈的,也有可以治愈的。
  由于起诉的原因和无行为能力人病情不同,起诉离婚并不一定判决离婚,如果最后没有判决离婚,还应由原配偶监护。而事前变更了监护关系,判决没有离婚时,势必又要变更监护权给配偶。因而,仅仅为了诉讼而变更监护人,就没有必要,显然是繁琐和多余。
  3.有的并不存在监护权争议,没有变更必要。 如起诉前无行为能力人事实上已经随父母或其他监护人生活,没有随配偶生活,对监护没有争议 。还有的被告下落不明,如原告与被告婚后初期,被告热衷搓麻将且彻夜未归。1995年,被告离家出走。1999年8月12日下午,原告自己在单位被220V电流击中,一直昏迷。 原告与被告夫妻关系已名存实亡。原告父母代理原告向法院起诉离婚,经法院公告查找被告又确无下落,被告李某未到庭应诉。 像这样的案件,无行为能力人事实上已由父母监护。根本没有变更监护权的必要。还有的配偶只是迫于社会压力,没有提出离婚,而事实上对无行为能力人已经持非常冷淡状态,其他监护人提出离婚,他是求之不得。 对监护问题毫无争议,这也需要先变更监护人后才能起诉离婚?指定监护人或变更监护,总是在对担任监护人有争议的情况下依法产生的。对监护权没有争议,有什么必要再走一个空程序。